Tenor
Die Beschwerde wird verworfen, soweit die Beschwerdeführerin beantragt, sie nicht nur mit dem Hauptangebot, sondern auch mit den drei Sondervorschlägen in die Wertung aufzunehmen und festzustellen, dass die durch die Vergabestelle vor dem 06. 05. 1999 ausgesprochene Zuschlagserteilung nichtig war.
Auf den Hilfsantrag der Beschwerdeführerin festzustellen, dass ihr Angebot mit seinen Sondervorschlägen rechtswidrig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden ist und die Antragstellerin hierdurch in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde, wird der Bescheid des Vergabeüberwachungsausschusses als Vergabekammer beim Ministerium, für Wirtschaft und Technologie Magdeburg vom 06. 04. 1999, Az. 61-32571/07VK2/99 einschließlich des Kostenausspruches aufgehoben.
Die Vergabekammer wird angewiesen, die Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.
Im übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten dieses Verfahrens tragen Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführerin je zur Hälfte. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Hälfte der außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Tatbestand
I.
Die Vergabestelle schrieb am 07. 10. 1998 die Baugrube des Neubaus Chirurgie, Innere und Neuromedizin der medizinischen Fakultät der Otto-von-Guericke-Universität in Magdeburg (Los 5, Ausschreibung E/505/98) aus. In der Ausschreibung war als Öffentlicher Auftraggeber das Staatshochbauamt Magdeburg der OFD Magdeburg bezeichnet. Weiterhin enthielt die Ausschreibung folgende Angabe:
„Vergabeprüfstelle: Oberfinanzdirektion Magdeburg, Landesbauabteilung Referat 11, …”
Die Antragstellerin beteiligte sich an vorgenannter Ausschreibung. Dabei reichte sie neben einem Angebot für den Amtsvorschlag auch Sondervorschläge ein, die andere technische Lösungen als in der Ausschreibung vorgegeben, beinhalteten. Am 26. 11. 1998 wurden die Angebote eröffnet. Am 22. 12. 1998 sowie am 26. 01. 1999 erbat die Vergabestelle eine Verlängerung der Zuschlagsfrist, die letztlich bis zum 26. 02. 1999 verlängert wurde.
Bereits zuvor, nämlich am 20. Januar richtete die Antragstellerin ein Schreiben an die „Oberfinanzdirektion Magdeburg, Referat Bau 11” in dem sie bat, die
„Auswertung der Angebote und Sondervorschläge zu überprüfen und eine einstweilige Vergabesperre zu verhängen.”
Sie sei mittlerweile inoffiziell über die Gründe informiert, welche den Bauherren dazu bewegt hätten, die von ihr eingereichten Sondervorschläge nicht zu werten. Diese Gründe seien allerdings nicht nachvollziehbar, da sie erwiesenermaßen nicht dem Stand der Technik entsprächen.
Das Schreiben der Antragstellerin wurde am 21. 01. 1999 an den Vergabeüberwachungsausschuss weitergegeben, wo es am gleichen Tag einging. Der Vergabeüberwachungsausschuss als Vergabekammer forderte die Antragstellerin auf, sich bis zum 15. 02. 1999 dazu zu äußern, ob der von ihr behauptete Verstoß gegen Vergabevorschriften unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurde. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 11. Februar 1999 wurde erneut die Nachprüfung der Vergabe mit dem Ziel beantragt, auch die Sondervorschläge des Antragstellers in die Wertung mit aufzunehmen.
Mit Bescheid des Vergabeüberwachungsausschusses als Vergabekammer vom 06.04.1999 wurde dieser Antrag verworfen, da die Beschwerdeführerin verabsäumt habe, den von ihr erkannten Verstoß unverzüglich geltend zu machen. Hierzu reiche das Schreiben vom 20. 01. 1999 nicht aus, da dieses an die Oberfinanzdirektion Magdeburg und damit an die falsche Behörde gerichtet gewesen sei. Gegen diesen am 08. 04. 1999 zugestellten Bescheid wandte sich die Antragstellerin mit ihrer vorab per Fax am 22. 04. 1999 eingelegten sofortigen Beschwerde.
Eine Unterrichtung der Vergabestelle von der Einlegung des Rechtsmittels durch die Beschwerdeführerin erfolgte nicht. Die Vergabestelle erhielt von dem Rechtsmittel durch Telefax des Senats vom 29.04.1999 am gleichen Tage Kenntnis. Bereits einen Tag zuvor, am 28.04.1999, hatte die Vergabestelle den Zuschlag erteilt.
Die Antragstellerin trägt vor:
Der Zuschlag sei nicht rechtswirksam. Sie habe die sofortige Beschwerde rechtzeitig eingelegt, so dass die Vergabe innerhalb der Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB erfolgt sei. Hierdurch habe die Vergabestelle objektiv gegen ein Schutzgesetz verstoßen, was ausweislich der Gesetzesmaterialien zur Nichtigkeit der Vergabe nach § 134 BGB führe. Liege – wie hier – ein objektiver Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot vor, so komme es auf die subjektive Kenntnis, hier also auf die Kenntnis der Vergabestelle von der Einlegung der sofortigen Beschwerde, nicht an.
Die Vergabekammer habe den Antrag zu Unrecht als unzulässig verworfen. Sie, die Beschwerdeführerin habe den Vergabeverstoß – den Ausschluss ihrer Sonderangebote aus der Wertung – nicht positiv gekannt. Vielmehr habe sie lediglich durch ein Telefonat mit dem Dipl.-Ing. B. erfahren, dass mit anderen Anbietern Bietergespräche durchgeführt würden. Herr Dipl.-Ing. B. s...