OLG Naumburg Urteil vom 27.03.2000 - 1 U 175/99

Verfahrensgang

LG Magdeburg (Aktenzeichen 10 O 1669/99)

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 3.11.1999 verkündete Urteil des LG Magdeburg, Az.: 10 O 1669/99, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 25.000 DM, die auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland erbracht werden kann, vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde zu Händen der bürgenden Bank. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 21.1.1997 schlossen die Klägerin und eine Fa. D. GmbH H. (im Folgenden: D.) einen Generalunternehmervertrag, in dem sich die D. verpflichtete, zahlreiche Einfamilien-, Reihen- und Doppelhäuser in M. zu erstellen (vgl. Anl. K 1, Bl. 8–20 GA). In § 10 Abs. 3 des Generalunternehmervertrages vereinbarten die Vertragsparteien, dass die Klägerin der D. eine auf erstes Anfordern zu erfüllende, unbefristete, selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft zur Absicherung aller vertraglichen Zahlungsverpflichtungen der Klägerin i.H.v. 10 % der Auftragssumme übergeben sollte; deren Rückgabe war spätestens nach Schlussabnahme vorgesehen.

Nachdem der Auftragsumfang durch Nachträge vom 4.2., 15.8. und 18.8.1997 modifiziert worden war, übergab die Klägerin der D. eine Bürgschaftsurkunde der N. Hypothekenbank AG (im Folgenden: Bürgin). Ausweislich dieser Urkunde vom 5.9.1997, Az.: …, verbürgt sich die Bürgin selbstschuldnerisch und unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und der Vorausklage bis zum Betrage von 370.000 DM brutto für die Bezahlung der o.a. Vertragssumme, und zwar auf erstes schriftliches Anfordern (vgl. Anl. K 2, Bl. 22 f. GA).

In der Folgezeit geriet die D. mit ihren vertraglich geschuldeten Leistungen in Verzug. Nach mehrfachen erfolglosen Mahnungen kündigte die Klägerin den Generalunternehmervertrag mit Schreiben vom 1.7.1998. In einem von der D. mit dem Ziel der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen eines weiteren, über die geleisteten Abschlagszahlungen hinausgehenden Zahlungsanspruches eingeleiteten selbstständigen Beweissicherungsverfahren vor dem LG Magdeburg – Kammer für Handelssachen –, Az.:31 OH 2/98 (vgl. Beiakte), kam der gerichtliche Sachverständige, Dipl.-Ing. F., zu dem Zwischenergebnis, dass die D. gegen die Klägerin keinen Zahlungsanspruch hatte, stattdessen aber die Klägerin von der D. 156.828 DM im Hinblick auf die Rückzahlung ungerechtfertigter Abschläge bzw. Mängelbeseitigungskosten verlangen durfte. Daraufhin sowie im Hinblick auf die Aufforderung zur Einzahlung eines weiteren Auslagenvorschusses i.H.v. 6.450 DM betrieb die D. das Verfahren nicht weiter.

Im Verlaufe des Jahres 1998 trat bei der D. Vermögensverfall ein. Ein von der D. beim AG Hamburg gestellter Antrag auf Konkurseröffnung wurde durch Beschluss vom 26.11.1998 – 65a N 374/98, mangels Masse abgewiesen. Am 21.6.1999 wurde die D. wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen im Handelsregister des AG Hamburg gelöscht (vgl. Anl. K 6, Bl. 55 f. GA).

Die D. hatte ihre Ansprüche aus der o.a. Bürgschaft an die Kreissparkasse Hg. als Sicherheit für dortige Kreditverbindlichkeiten abgetreten; diese hat mit Schreiben vom 22.4.1999 gegenüber der Klägerin erklärt, dass sie aus der Abtretung keine Rechte mehr herleitet und die Bürgschaft frei gibt.

Der Beklagte hatte die D. als Rechtsanwalt betreut, u.a. war er Verfahrensbevollmächtigter der D. im o.g. Beweissicherungsverfahren. Der Beklagte behauptet, gegen die D. noch offene Honorarforderungen wegen seiner anwaltlichen Tätigkeit zu haben, was die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet. In zweiter Instanz hat der Beklagte hierzu auf die Gebührenrechnungen vom 17.8.1998 sowie vom 18.6.1999 (vgl. Anl. B 6 und 7, Bl. 116 f. GA) Bezug genommen.

Nachdem die Klägerin mit Klageschrift vom 1.6.1999 ursprünglich die D. auf Herausgabe in Anspruch genommen hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 12.7.1999 einen Parteiwechsel auf Beklagtenseite beantragt und richtet ihren Anspruch nunmehr gegen den Beklagten, der sich im Besitz des Originals der Bürgschaftsurkunde befindet; dieser Schriftsatz wurde dem Beklagten gemeinsam mit der Klageschrift am 30.8.1999 zugestellt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr habe nach dem Zwischenergebnis des Beweissicherungsverfahrens wegen des Nichtbestehens von Zahlungsverpflichtungen der Klägerin gegenüber der D. bei Vertragsbeendigung ein Herausgabeanspruch gegen die D. bezüglich der streitgegenständlichen Bürgschaftsurkunde nach § 371 BGB zugestanden. Nachdem die Urkunde in den Besitz des Beklagten gelangt sei, stehe ihr nunmehr gegen diesen der Herausgabeanspruch zu. Der Beklagte sei zu einer Zurückhaltung nicht berechtigt; insbesondere könne er der Klägerin nicht vermeintliche Honoraransprüche seinerseits gegen die inzwischen als GmbH gelöschte D. entgegenhalten.

Die Klägerin hat...