Verfahrensgang
LG Halle (Saale) (Urteil vom 29.11.2005; Aktenzeichen 12 O 49/05) |
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.11.2005 verkündete Urteil der Vorsitzenden der 12. Zivilkammer – 2. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.449,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.02.2004 zu zahlen.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Deutsche Kreditbank AG, Filiale B., geschäftsansässig T. straße 7-9, B., die Bürgschaft der Deutschen Kreditbank AG vom 28.01.1998 über 10.952,20 DM = 5.599,77 EUR für das Bauvorhaben P. Straße 49, N. straße 14, H., zurückzugeben.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 85 % der Beklagten und zu 15 % der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Klägerin und der Beklagten übersteigt 20.000 EUR jeweils nicht.
Tatbestand
I.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.
Entscheidungsgründe
II.
Die Berufung ist zulässig, sie hat in der Sache hinsichtlich der Klageforderung, jedoch nicht hinsichtlich der Widerklage Erfolg.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Mangelbeseitigungskostenvorschusses gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B für die Nachbesserung von Blechabdeckungen in Höhe von 5.449,16 EUR netto.
a) Der Vertragsschluss ist unstreitig, ebenso die Leistungserbringung durch die Beklagte und die zumindest konkludente Abnahme.
b) Ein nach verschiedenen Mängelrügen von der Klägerin und dem Bauherren in Auftrag gegebenes Schiedsgutachten des Sachverständigen F. Sch. ergab unter anderem, dass Zinkblechabdeckungen des Mauerwerks zwischen dem 4. Obergeschoss und dem Terrassengeschoss und am Hauptdachrand nicht fachgerecht ausgeführt sind. Es fehlen Dehnungsausgleiche; Blechstöße sind unsachgemäß gelötet und größtenteils gerissen. Die Verschraubungen haben keine Abdeckungen oder Dichtungsunterlagen. Die Aufkantungen sind nicht fachgerecht verwahrt. Der Gutachter hat insoweit einen „eindeutigen Ausführungsfehler” festgestellt.
Die Beklagte hat, ebenso wie die Klägerin, die Feststellungen des Gutachters Sch. zum Gegenstand ihres Sachvortrags gemacht. Eine Vernehmung des Zeugen Sch., den die Beklagte zum Beweis der Behauptung benannt hat, dass Planungsfehler den streitgegenständlichen Blechabdeckungen zugrunde lägen, ist nicht erforderlich. Die Beklagte will nicht behaupten, dass der Sachverständige Sch. anderes festgestellt habe, als im Gutachten schriftlich formuliert ist; vielmehr soll sich die von der Beklagten gezogene Schlussfolgerung gerade aus dem schriftlichen Gutachten des Herrn Sch. ergeben. Für eine solche Schlussfolgerung besteht jedoch keine Grundlage. Die Formulierung „eindeutiger Ausführungsfehler” im Gutachten des Sachverständigen Sch. lässt keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Mangel der Beklagten zuzurechnen ist.
Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.04.2006 erstmals behauptet, die Beschädigungen der Blecharbeiten könnten auf den Zugriff Dritter zurückzuführen sein, ist dies gemäß §§ 296a, 525 ZPO nicht zu berücksichtigen. Ein Grund, im Hinblick auf diesen neuen Vortrag wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten, ist nicht ersichtlich.
c) Mit Schreiben vom 26.01.2004 hat die Klägerin die Beklagte unter konkreter Bezeichnung des hier in Frage stehenden Mangels mit Fristsetzung bis zum 28.02.2004 zur Nachbesserung aufgefordert. Da die Klägerin den Mangel danach noch nicht hat beseitigen lassen, steht ihr ein Anspruch auf Vorschusszahlung zu.
d) Der Betrag der Klageforderung, 5.449,16 EUR netto, ist der Höhe nach gerechtfertigt.
Der Auftraggeber, der auf Kosten des Auftragnehmers die Mangelbeseitigung vornehmen lässt, ist gehalten, sich bei der Ausübung seines Selbsthilferechts hinsichtlich des damit verbundenen kostenmäßigen Aufwandes in den gebotenen Grenzen zu halten. Er darf nur das veranlassen, was nach objektiven Maßstäben aus seiner Sicht notwendig ist, um die nachhaltige Beseitigung des Mangels zu erreichen (Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, B § 13 Nr. 5 Rn. 154). Die Erforderlichkeit wird allerdings nicht schon mit der bloßen Behauptung des Auftragnehmers in Zweifel gezogen, ein anderer als der hinzugezogene Unternehmer würde die Arbeiten billiger oder sachgerechter ausführen. Allgemein darf der hier gesteckte Rahmen der Erforderlichkeit nicht zu eng gesehen werden. Der Auftraggeber sieht sich einem doppelt vertragsuntreuen Auftragnehmer gegenüber; dieser ist nur in begrenztem Maße schutzwürdig. Grundsätzlich muss der Auftraggeber davon ausgehen können, die ihm für den Einsatz eines Drittunternehmers aufgewendeten Kosten von dem doppelt vertragsuntreuen Auftragnehmer erstattet zu bekommen (Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, B § 13 Nr. 5 Rn. 157). Dem Auftraggeber ist zu gestatten, für die Beauftragung des Drittunternehmens nicht vorher ...