OLG Nürnberg Beschluss vom 14.09.2018 - 3 U 1138/18

Verfahrensgang

LG Nürnberg-Fürth (Aktenzeichen 3 HK O 2081/18)

Tenor

1. Der Verfügungskläger ist des Rechtsmittels der Berufung verlustig.

2. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22.05.2018, Aktenzeichen 3 HK O 2081/18, wird zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Verfügungskläger 1/3 und die Verfügungsbeklagte 2/3. Im Übrigen werden die Kosten des Berufungsverfahrens gegeneinander aufgehoben.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt. Dabei entfallen auf die Berufung des Verfügungsklägers und der Verfügungsbeklagten jeweils 25.000,00 EUR.

Gründe

I. Der Verfügungskläger ist nach Rücknahme seiner Berufung des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären (§ 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

II. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22.05.2018, Aktenzeichen 3 HK O 2081/18, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass. Nachfolgend wird lediglich zu den Punkten des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 11.09.2018 Stellung genommen, die nicht bereits ausführlich im Hinweisbeschluss vom 21.08.2018 behandelt wurden.

1. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist vorliegend auch unter Berücksichtigung des Internetauftritts der Verfügungsbeklagten vom 07.03.2017 (Anlagen AG 16 ff.) und der Abmahnung des Verfügungsklägers vom 27.02.2017 nicht widerlegt.

Wer in Kenntnis der maßgeblichen Umstände und der ihm fortdauernd drohenden Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs verzögert, hat damit zu erkennen gegeben, dass die Sache für ihn nicht so eilig ist. Dann lässt sich die Dringlichkeit nicht mehr vermuten. Dabei zählt in erster Linie positive Kenntnis. Es besteht keine Marktbeobachtungspflicht, weshalb bloßes "Kennenmüssen", also nur (leicht) "fahrlässige" Unkenntnis nicht genügt (KG Berlin, Urteil vom 02. Juni 2017 - 5 U 196/16, Rn. 5). Ist der Antragsgegner dagegen gegen einen früheren Verstoß nicht vorgegangen, so fehlt die Dringlichkeit für einen Antrag zur Untersagung eines neuerlichen (zumindest kerngleichen) Verstoßes. Die Dringlichkeit kann jedoch wieder aufleben, wenn sich die Umstände wesentlich ändern, z.B. der Verletzer sein Verhalten intensiviert (OLG München, Urteil vom 17. November 2016 - 29 U 3281/16 -, Rn. 15).

Wird die konkrete Verletzungshandlung, etwa eine konkrete Anzeigenwerbung, nicht wiederholt, sondern wandelt der Verletzer die Werbung ab, dann kann für diese abgewandelte Form eine Dringlichkeit dann zu verneinen sein, wenn sich die abgewandelte Form als kerngleicher Verstoß darstellt. Ändern sich die Umstände dagegen so wesentlich, dass ein kerngleicher Verstoß nicht gegeben ist, ist Dringlichkeit anzunehmen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 25. Juli 2007 - 3 U 66/07, Rn. 11).

Im vorliegenden Fall bezog sich die Abmahnung des Verfügungsklägers vom 27.02.2017 auf völlig andere Verstöße im Vergleich zu den hier streitgegenständlichen Unterlassungsbegehren. Es ist von der insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Verfügungsbeklagten auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihre Internetseite im Zeitpunkt der Abmahnung Werbeaussagen enthielt, die als kerngleich zu den Unterlassungsanträgen des hiesigen Verfügungsverfahrens anzusehen sind. Denn die von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Auszüge aus dem Internetauftritt datieren vom 07.03.2017. Da eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht nicht besteht, muss daher vom Senat nicht entschieden werden, ob die Werbeaussagen auf der Homepage und der Beilage der Zeitschrift "PTAheute - Zeitschrift der Deutschen Apotheker Zeitung für PTA" als kerngleich anzusehen sind.

2. Zutreffend weist die Verfügungsbeklagte darauf hin, dass das Oberlandesgericht Köln eine irreführende Werbung nach § 3 Satz 1 HWG in der Werbung für medizinische Produkte mit einer unveröffentlichten Studie, wobei nicht auf den Umstand der fehlenden Veröffentlichung hingewiesen wurde, erkannte (OLG Köln, Urteil vom 6. Februar 2015, - NACT-Studie II). Daraus kann jedoch nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass mit der therapeutischen Wirksamkeit oder Wirkung eines Heilmittels dann geworben werden kann, wenn die in Bezug genommene Studie in einer Fachzeitschrift veröffentlicht wurde. Bei derartigen Werbebehauptungen muss die Wirksamkeit oder die Wirkung unte...