Verfahrensgang
LG Nürnberg-Fürth (Entscheidung vom 05.11.2008; Aktenzeichen 4 HKO 2218/07) |
Tenor
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 5.11.2008 wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, eine Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin bezieht von der Beklagten Erdgas. Sie ist der Auffassung, die Tarifgestaltung der Beklagten und die Preisänderungen zwischen dem 1. Oktober 2004 und 1. April 2007 seien unbillig. Deshalb verlangt sie einen Teil der seit Februar 2002 bezahlten Entgelte zurück und erstrebt hilfsweise die Festlegung einer billigen Tarifhöhe durch das Gericht.
Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 5.11.2008 (Bl. 196/203 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Die mit Schriftsatz vom 4.4.2008 vorgenommene Klageänderung sei sachdienlich, weil die Zulassung des neuen Streitstoffes einen weiteren Prozess vermeide.
Die Klage sei jedoch unbegründet. Maßgeblich für die Abrechnung gegenüber der Klägerin sei der Tarif IDEAL M. Die Klägerin habe das im Schreiben der Beklagten vom März 2002 enthaltene Angebot zur Änderung des Tarifs durch Unterlassen eines Widerspruchs und Fortführung des Vertragsverhältnisses konkludent angenommen. Der Beklagten stehe ein Preisbestimmungsrecht zu. Dabei könne offen bleiben, ob die Klägerin Tarifkunde im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV und ob diese Bestimmung unmittelbar anwendbar sei; jedenfalls sei § 4 AVBGasV als Allgemeine Geschäftsbedingung Gegenstand des Vertragsverhältnisses geworden. Dem Angebot vom März 2002 habe der vollständige Text der AVBGasV beigelegen; so dass durch die Annahme des Angebotes auch der Inhalt der AVBGasV Vertragsinhalt geworden sei. Die später geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seien dagegen mangels Unterschriftsleistung der Klägerin nicht einbezogen worden. Eine mit § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV übereinstimmende Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei mit § 307 BGB vereinbar; die Bestimmung enthalte eine ausgewogene Regelung, was auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 29.4.2008 anerkannt habe.
Eine unbillige Preisfestsetzung liege nicht vor Nachdem die Klägerin erstmals am 23.12.2004 einer Preiserhöhung widersprochen habe, seien die vor dem 1.10.2004 liegenden Preiserhöhungen als vertraglich vereinbarte Preise einer Überprüfung nach § 315 BGB entzogen. Die Erhöhung der Gaspreise zum 1.9.2006 und die Senkung zum 1.1.2007 hätten allein auf der Entwicklung der Bezugspreise in der jeweiligen Zeit davor beruht. Den glaubwürdigen und durch weitere Unterlagen gestützten Aussagen der Zeugen ... und ... sei zu entnehmen, dass im Zeitraum Oktober 2004 bis August 2006 die Verkaufspreise jeweils unterhalb der Bezugspreise gelegen hätten; im Zeitraum September bis Dezember 2006 habe sich dieses Verhältnis umgedreht, weil die Beklagte bei sinkenden Preisen die vorherige Unterdeckung teilweise kompensiert habe. Danach habe die Beklagte die Preise gesenkt. Die sonstigen Preisbestandteile seien fast konstant geblieben. Die Kürzungen der Gasnetzentgelte der Beklagten durch die Bundesnetzagentur und die langfristige vertragliche Bindung der Beklagten an ihre Gaslieferanten beträfen die grundsätzliche Kalkulation der Beklagten, die nicht mehr der Überprüfung unterliege. Aus der Aussage des Zeugen ... ergebe sich, dass die Preissteigerungen auch nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen der Sparte Gasversorgung ausgeglichen worden seien; zur Weitergabe von Erlössteigerungen in anderen Bereichen sei die Beklagte nicht verpflichtet. Die gegebenen Anhaltspunkte seien aussagekräftig genug, um die Beweisfrage ohne die Sachkunde eines Sachverständigen zu beurteilen.
Gegen das am 14.11.2008 an ihre Prozessbevollmächtigte zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.12.2008, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt (Bl. 233/234 d.A.) und sie mit Schriftsatz vom 9.2.2009, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, nach Fristverlängerung (Bl. 239 d.A.) bis zum 10.2.2009 begründet (Bl. 246 d.A.).
Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.
Sie rügt dass eine Überführung des früheren Gastarifs der Klägerin in den Tarif IDEAL M nicht zustande gekommen sei, weil Schweigen keine rechtsgeschäftliche Erklärungswirkung habe. Es fehle das Einverständnis der Klägerin; die einseitige Zuleitung des Textes reiche dafür nicht aus.
Es bestehe kein wirksames Preisbestimmungsrecht der Beklagten. Die AVBGasV seien nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen einbezogen worden, weil es an der erforderlich...