OLG Oldenburg (Oldenburg) Urteil vom 01.11.1995 - 2 U 129/95 (veröffentlicht am 01.11.1995)

Verfahrensgang

LG Oldenburg (Urteil vom 02.05.1995; Aktenzeichen 10 O 150/94)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 2. Mai 1995 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg geändert.

Die Klage wird bis zum Betrag von 55.292,– DM nebst 4% Zinsen auf 13.892,– DM seit dem 6.11.1995 als zur Zeit unbegründet und im übrigen als unbegründet abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für den 2. Rechtszug und der Wert der Beschwer betragen 55.292,– DM.

Gründe

Die Berufung hat Erfolg; denn die Klage ist, soweit das Landgericht ihr stattgegeben hat und deshalb vom Senat zu entscheiden ist, z. Zt. unbegründet. Die noch streitige Werklohnforderung ist nicht fällig, da das Werk der Klägerin nicht abgenommen worden ist (§ 641 BGB). Der Beklagte ist auch nicht zur Abnahme verpflichtet, da das von der Klägerin errichtete Werk einen nicht unerheblichen Mangel aufweist.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann allein in dem Umstand, daß der Beklagte – als Generalunternehmer – die Arbeiten der Klägerin – seiner Subunternehmerin – dem Auftraggeber gegenüber zur Abnahme angeboten hat, keine Abnahme im Verhältnis zwischen den Parteien im Sinne der §§ 640, 641 BGB gesehen werden. Die Abnahme bedeute die Anerkennung des Werks als eine der Hauptsache nach vertragsgemäße Erfüllung. Wann die Abnahme erfolgt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Sie muß nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann auch durch schlüssiges Handeln zum Ausdruck gebracht werden. Für ein solches schlüssiges Handeln genügt jedoch nicht – wie offenbar das Landgericht meint – ein Verhalten, aus dem objektiv auf die Billigung des Werks geschlossen werden kann, solange dem Werkunternehmer das Verhalten des Bestellers nicht zur Kenntnis gelangt. Das Werk hat der Besteller vom Unternehmer abzunehmen. Diesem gegenüber muß deshalb die Billigung wenigstens schlüssig zum Ausdruck kommen (BGH NJW 1974, 95,96). Es ist vorliegend nicht einmal dargetan, daß die Klägerin von dem Angebot des Beklagten zur Abnahme gegenüber dem Bauherrn erfahren hat. Vielmehr trägt die Klägerin vor, sie wisse von einer Abnahme durch den Auftraggeber des Beklagten nichts; sie sei auch nicht aufgefordert worden, an einer solchen Abnahme teilzunehmen. Bei dem Beklagten intern gebliebene Vorgänge bedeuten aber keine Billigung gegenüber der Klägerin (BGH aaO).

Die Klägerin trägt auch sonst nicht schlüssig für eine Abnahme im Sinn von § 640 BGB vor. Eine ausdrückliche Abnahme hat zwischen den Parteien unstreitig nicht stattgefunden, und dem Vortrag der Klägerin ist auch eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten nicht zu entnehmen. Insbesondere kann ihr nicht darin gefolgt werden, daß eine Abnahme in der bestimmungsgemäßen Nutzung der Räumlichkeiten durch den Auftraggeber bzw. dessen Mieter liege. Zwar kann eine Abnahme durch Ingebrauchnahme des im wesentlichen funktionstüchtigen Werks erfolgen; sie muß jedoch – wie dargelegt – dem Unternehmer, d h. hier der Klägerin gegenüber, erfolgen. Daran fehlt es auch in diesem Zusammenhang.

Im übrigen ist es in gewissen Grenzen zwar zulässig, den Abnahmezeitpunkt im Verhältnis Generalunternehmer/Subunternehmer mit dem im Verhältnis Besteller/Generalunternehmer „parallel zu schalten” (vgl. Werner/Pastor, der Bauprozeß, 7. Auflg., Rn. 1181). Aber auch eine derartige Absprache ist vorliegend zwischen den Parteien unstreitig nicht getroffen worden.

Der Beklagte ist schließlich nicht zur Abnahme verpflichtet; denn das Werk der Klägerin weist einen erheblichen Mangel auf. Das Landgericht hat – sachverständig beraten – festgestellt, daß die Herstellung der vier Eingangstüren in einer lichten Breite von 1,01 m anstatt einer solchen von 1,10 m einen von der Klägerin zu vertretenen Mangel darstellt, dessen Beseitigung 13.800,– DM kostet. Das wird von keiner Partei angegriffen. Ein solcher Mangel ist nicht ganz unerheblich und berechtigt den Beklagten, die Abnahme abzulehnen.

Auf das Vorhandensein weiterer Mängel kommt es danach nicht an.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 713 und 546 ZPO.

Fundstellen

Dokument-Index HI512443