OLG Rostock Beschluss vom 01.07.2010 - 3 U 37/10

Entscheidungsstichwort (Thema)

Berufungszurückweisung gem. § 522 Abs. 2 ZPO und im Berufungsverfahren erhobene Widerklage

Leitsatz (amtlich)

Hat der in erster Instanz unterlegene Kläger Berufung eingelegt und erhebt der Beklagte im Berufungsverfahren erstmals eine Widerklage, wird die Widerklage bei Zurückweisung der Berufung im Verfahren gem. § 522 Abs. 2 ZPO entsprechend § 524 ZPO wirkungslos.

Normenkette

ZPO § 522 Abs. 2, § 524

Verfahrensgang

LG Stralsund (Urteil vom 18.02.2010; Aktenzeichen 6 O 95/09)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Stralsund vom 18.2.2010 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die mit der Berufungsbegründung erhobene Widerklage ist wirkungslos.

4. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 23.865,40 EUR.

Gründe

Die Berufung ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, da sie keine Aussicht auf Erfolg hat.

Zur Begründung nimmt der Senat auf den Hinweis des stellvertretenden Vorsitzenden vom 14.6.2010 Bezug. Der auf diese Verfügung ergangene Schriftsatz der Beklagten vom 28.6.2010 und auch der vorangehende Schriftsatz vom 16.6.2010 sind nicht geeignet, eine andere Wertung herbeizuführen. Sie enthalten eine von der Rechtsauffassung des Senats abweichende Würdigung des Sach- und Streitstandes. Da der Senat bereits in seinem Hinweis ausgeführt hat, dass die Beklagte die Nichtgewährung vertragsgemäßen Gebrauchs trotz vergeblichen Ablaufs einer Abhilfefrist gerade nicht belegt hat, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Hinweis Bezug genommen. Insbesondere hält der Senat daran fest, dass eine Gefährdung der beabsichtigten Nutzung durch eine formlose Anfrage bei der kreisangehörigen Stadt G. nicht ausreichend dargelegt ist. Gleiches gilt hinsichtlich der Entbehrlichkeit einer Abhilfefristsetzung, die der Senat nicht sieht. Die Entbehrlichkeit muss offensichtlich sein, was im Fall der Erfüllungsverweigerung bedeutet, dass sie ähnlich wie bei §§ 281 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur vorliegt, wenn der Schuldner nicht nur ernstlich, sondern auch endgültig die vom Gläubiger geforderte Leistung verweigert und damit die Zwecklosigkeit der Nachfrist außer Zweifel steht. Insbesondere bloße Meinungsverschiedenheiten über den Vertragsinhalt oder den Umfang eines Vertrags genügen nicht (BGH, Urt. v. 25.2.1971 - VII ZR 102/69, NJW 1971, 798 zu § 281 BGB).

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert sie eine Entscheidung des Senats zur Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Mit Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO wird die Wirderklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos (OLG Rostock, Beschl. v. 12.6.2003 - 3 U 96/03, NJW 2003, 3211 f.; OLG Köln, Beschl. v. 15.6.2005 - 2 U 44/05, OLGReport Köln 2005, 730).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Gegenstandswert wurde gem. §§ 39 ff., 47 GKG festgesetzt. Da der Senat nicht über die Widerklage entscheidet, bleibt deren Gegenstandswert bei der Bemessung des Streitwerts der Berufung unberücksichtigt.

Fundstellen

MDR 2011, 127