OLG Stuttgart Beschluss vom 31.10.2008 - 8 W 455/08

Leitsatz (amtlich)

Gegen die Anordnung einer Vorschusspflicht im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens ist ebenso wie im Hauptprozess weder eine Beschwerde nach § 67 Abs. 1 GKG noch nach § 567 Abs. 1 ZPO statthaft.

Normenkette

GKG § 17 Abs. 1, § 67 Abs. 1; ZPO §§ 379, 402, 492 Abs. 1, § 567 Abs. 1

Verfahrensgang

LG Hechingen (Beschluss vom 09.09.2008; Aktenzeichen 2 OH 19/06)

Tenor

Die Beschwerde der Streithelferin Ziff. 3 gegen die Vorschussanforderung in der Verfügung des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des LG Hechingen vom 9.9.2008 - 2 OH 19/06, wird als unzulässig verworfen.

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

1. Die Streithelferin Ziff. 3 wehrt sich mit dem vorliegenden Rechtsmittel gegen die Anordnung einer Vorschusszahlung von 1.000 EUR gemäß Verfügung des LG vom 9.9.2008 für die Beantwortung von Beweisfragen ihrerseits durch den Sachverständigen.

Der Einzelrichter hat seine Zahlungsanordnung auf § 17 Abs. 1 GKG gestützt und eine Beschwerde nach § 67 Abs. 1 GKG als zulässig angesehen, weswegen die Streithelferin Ziff. 3 Beschwerde gegen die Vorschussanforderung erhoben hat.

Das LG hat dem am 24.10.2008 eingelegten Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Akte dem OLG zur Entscheidung vorgelegt.

2. Die Beschwerde ist nicht statthaft und deshalb als unzulässig zu verwerfen.

a) Eine Beschwerde nach § 67 Abs. 1 GKG ist nicht eröffnet, da die Anforderung des Vorschusses für die Kosten einer Beweisaufnahme ihre Grundlage nicht im GKG findet, sondern in den §§ 379, 402, 492 Abs. 1 ZPO abschließend geregelt ist.

Nicht gefolgt werden kann dem 9. Zivilsenat des OLG Frankfurt (Beschl. v. 23.10.2007 - 9 W 27/07, OLGReport Frankfurt 2008, 405), der ohne weitere Begründung die Beschwerde nach § 67 Abs. 1 GKG für statthaft erachtet und das Abhängigmachen der Beweisaufnahme von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses auf § 17 Abs. 1 GKG stützt.

§ 17 GKG begründet eine selbständige gesetzliche Pflicht zur Zahlung eines hinreichenden Vorschusses zur Deckung von Auslagen im Sinn von Nr. 9000 ff. GKG-KV in den in seinen Abs. 1 bis 4 genannten Fällen.

Demgegenüber enthalten §§ 379, 402 ZPO gesetzliche Ermächtigungen des Gerichts, in den dort aufgeführten Fällen Auslagenvorschüsse zu fordern, wobei diese Vorschriften § 17 GKG vorgehen (Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, § 17 GKG Rz. 1; Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 379 Rz. 1; je m.w.N.; ebenso: OLG Frankfurt/4. OLG Stuttgart MDR 2004, 1255; OLG München NJOZ 2005, 1305; OLG Dresden JurBüro 2007, 212; OLG Rostock AGS 2007, 575).

Eine Beschwerde nach § 67 Abs. 1 GKG ist aber nur statthaft, soweit das Prozessgericht seine richterliche oder rechtspflegerische Tätigkeit von der Zahlung eines Kostenvorschusses oder einer Vorauszahlung gerade nur "auf Grund dieses Gesetzes" abhängig macht, also z.B. nach den §§ 12, 17 GKG. Macht das Gericht seine Tätigkeit von derartigen Zahlungen auf Grund anderer Vorschriften abhängig, z.B. nach den §§ 379, 402 ZPO, 379a StPO, ist eine Anfechtung allenfalls nach jenen Verfahrensordnungen zulässig (Hartmann, a.a.O., § 67 GKG Rz. 2 m.w.N.).

b) Aber auch eine Statthaftigkeit des Rechtsmittels als sofortige Beschwerde gem. § 567 Abs. 1 ZPO ist nicht gegeben.

(Eine die Beschwerdefrist auslösende Zustellung der angefochtenen Verfügung vom 9.9.2008 ist nicht erfolgt, § 569 Abs. 1 ZPO, so dass die Zulässigkeit nicht schon an einer Verfristung des Rechtsmittels scheitert. Ebenfalls ist der Beschwerdewert gem. § 567 Abs. 2 ZPO erreicht.)

Ob bereits § 355 Abs. 2 ZPO der Zulässigkeit der Beschwerde entgegen steht, kann dahinstehen - der 1. Zivilsenat des OLG Stuttgart (Justiz 2003, 149) hält § 355 ZPO im selbständigen Beweisverfahren gem. § 492 Abs. 1 ZPO für nicht anwendbar, ebenso: OLG Rostock (AGS 2007, 575), a.A.: Herget in Zöller, a.a.O., § 492 ZPO Rz. 1. Denn schon die allgemeinen Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 ZPO sind nicht erfüllt.

§ 379 ZPO sieht eine Beschwerdemöglichkeit gegen die Vorschussanordnung nicht vor (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Und § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO verlangt eine Entscheidung, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. Zwar kann in der angefochtenen Verfügung des LG eine teilweise Ablehnung eines Gesuchs - die Anordnung einer Ergänzung des Sachverständigengutachtens ohne Vorschusszahlung - gesehen werden. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kommt aber dann nicht zur Anwendung, wenn Anordnungen eines Gerichts angegriffen werden sollen, die von Amts wegen ergehen und einen Antrag nicht erfordern. Unerheblich ist dabei, ob ein Beteiligter zuvor ein Gesuch gestellt hat (Lipp in MünchKomm/ZPO, Bd. 2, 3. Aufl. 2007, § 567 ZPO Rz. 8 ff.; OLG Frankfurt MDR 2004, 1255; OLG München NJOZ 2005, 1305; OLG Dresden JurBüro 2007, 212; OLG Rostock AGS 2007, 575; je m.w.N.).

Dementsprechend ist gegen die Anordnung einer Vorschusspflicht gem. § 379 ZPO, über die das Gericht von Amts wegen unter Abwägung des fiskalischen Interesses einerseits und...