OLG Stuttgart Urteil vom 22.07.1997 - 10 U 286/96

Verfahrensgang

LG Stuttgart (Urteil vom 29.11.1996; Aktenzeichen 26 O 131/96)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.11.1996 – 260 131/96 – wird

zurückgewiesen

2. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert und Beschwer der Beklagten: DM 47.741,06

Gründe

– ohne Tatbestand nach § 543 Abs. 1 ZPO –

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

I.

Die Beklagte greift die Basis des landgerichtlichen Urteils nicht an. Danach ist davon auszugehen, daß die Gesamtforderung der Klägerin brutto beträgt

	DM 632.013,84
und die Beklagte insgesamt Zahlungen geleistet hat von	DM 584.272,78.
Damit beträgt die Restforderung, gegen die sich die Beklagte wehrt,	DM 47.741,08.

Die Berufung der Beklagte beschränkt sich auf:

1.	Geltendmachung einer Vertragsstrafe von	DM 15.000,00
2.	Geltendmachung eines 5 %igen Skontoabzuges, der laut Berechnung der Klägerin auf S. 2 ihres Schriftsatzes vom 16.10.1996, Bl. 85 und 86 d. A., beträgt:
a)	Von der Beklagten getätigte Skontoabzüge auf die Az.-Rechnungen der Klägerin Nr. 2-6 von	DM 21.991,88
b)	Skontoabzug der Beklagten auf die 7. Az. von	DM 3.450,00
c)	Skontoabzug der Beklagten auf die Schlußrechnung vom 16.03.1995 von	DM 5.110,94.
	Die Skontoabzüge der Beklagten betragen danach insgesamt	DM 30.555,82
	und die von der Beklagten mit der Berufung geltend gemachte Gegenforderung damit insgesamt	DM 45.555,82

II.

Die geltend gemachte Vertragsstrafe steht der Beklagten schon mangels Vorbehalts bei Abnahme nach § 11 Nr. 1 VOB/B nicht zu. Mit Bauvertrag vom 05./23.11.1993, K 1, Bl. 13 d. A., haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. Auch ohne Vereinbarung der Geltung der VOB/B wäre nach § 341 Abs. 3 BGB deren Vorbehalt bei Abnahme erforderlich, um die Vertragsstrafe verlangen zu können.

Da die Beklagte die Vertragsstrafe unstreitig bei Abnahme der „Gesamtleistung” der Klägerin laut Abnahmeprotokoll vom 04.07.1994, K 3, nicht vorbehalten hat, kann sie nicht mehr geltend machen. Dies ist ganz herrschende Meinung (Werner/Pastor, Bauprozeß, 8. Aufl., Rn. 2060; Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., § 11 VOB/B, Rn. 39; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl., § 11 VOB/B, Rn. 29) und ständige höchstrichterliche Rechtsprechung (wie von den vorgenannten Autoren zitiert), und auch, daß die vorherige oder nachfolgende Geltendmachung eines Vertragsstrafenvorbehaltes nicht ausreicht, sondern der Vertragsstrafenvorbehalt eindeutig gerade bei der Abnahme erfolgen muß, um sich nicht widersprüchlich zu verhalten. Dies geht soweit, daß sogar eine bereits zuvor erklärte Aufrechnung des Auftraggebers von der Verpflichtung zum Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme nicht entbindet (BGH Baurecht 83, 77 und die zuvor genannten Kommentatoren). Dies gilt auch dann, wenn sich der Auftragnehmer in einer notariellen Urkunde wegen einer Vertragsstrafe der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat (BGH WM 79, 555). Es besteht Einigkeit, daß es eines Vorbehaltes der Vertragsstrafe bei der Abnahme nur in zwei Ausnahmefällen nicht bedarf, und zwar dann, wenn die Vertragsstrafe in diesem Zeitpunkt bereits aktiv in einem Prozeß verfolgt wird (BGH Baurecht 75, 55) oder sich die Parteien bereits vor der Abnahme über den Verfall der Vertragsstrafe einig waren (RGZ 72, 168, 170). Auch der zweite Ausnahmetatbestand lag im zu entscheidenden Fall nicht vor. Zwar hat der Architekt … der Beklagten schon vor der Abnahme die Geltendmachung der Vertragsstrafe angedroht (z. Bsp. mit Schreiben vom 04.02.1994, B 2, Bl. 32 d. A). Zwischen den Parteien bestand jedoch stets Streit darüber, ob die Klägerin sich mit der Fertigstellung in Verzug befand. Schon mit Schreiben vom 03.03.1994, K 11 nach Bl. 40 d. A., machte sie 19 Tage Behinderung geltend, die die Beklagte zu vertreten habe. Mit Schreiben vom 08.03.1994, K 12 nach Bl. 40 d. A., erwiderte Architekt … der Beklagten, daß höchstens 16 Tage Behinderung anzuerkennen seien. Weder über die Frage der verspäteten Fertigstellung zum Aufrichten des Dachstuhles (nach Ansicht der Klägerin rechtzeitig am 19.05.1994 laut Schreiben vom 28.04.1995, K 16, Bl. 88 d. A.) noch gar über den Verfall einer Vertragsstrafe oder gar einer bestimmten Vertragsstrafe bestand zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Abnahme am 04.07.1994 Einigkeit.

Mangels Vorbehalts der Vertragsstrafe bei Abnahme erübrigt sich deshalb eine Überprüfung der Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei mit der Fertigstellung zur Aufrichtung des Dachstuhls in Verzug geraten.

Allerdings sind die Ausführungen des Landgerichts zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung unter 3.2. des Bauvertrages nicht richtig. Es ist geregelt, daß pro angefangener Kalenderwoche eine Vertragsstrafe von DM 1.500,00 verwirkt sein soll bis max. DM 20.000,00. Damit entspricht die Vertragsstrafenvereinbarung, die zugunsten der Klägerin als Verwendungsgegnerin der VOB/B und des Bauvertrages an den Vorschriften des AGB-Gesetzes zu ...