Verfahrensgang
Nachgehend
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der 36. Kammer für Handelssachen des LG Stuttgart vom 16.4.2007 (36 O 106/06 KfH) abgeändert und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 58.767,52 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 % seit dem 1.12.2005 sowie vorgerichtliche Kosten i.H.v. 1.479,90 EUR zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen fallen dem Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 69.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert der Berufung: 60.767,52 EUR
Gründe
I. Die Klägerin begehrt Schadensersatz aus einem Transportvertrag aus abgetretenem Recht.
Am 11.11.2005 beauftragte die Firma K. S.A.R.L. mit Sitz in .../Italien den Beklagten mit einem Transport von Schokolade von R./... nach .../Italien. Am 14.11.2005 übernahm der Fahrer des Beklagten in der Niederlassung der Klägerin, die für den Versender Firma A. GmbH & Co. KG (if. Fa. R.) ein Lager unterhält, das Transportgut. Ausweislich des Frachtbriefes handelte es sich dabei um 34 Paletten mit einem Nettogewicht von 14.074 kg und einer Transporttemperatur von 14 C. Die Firma R. berechnete ihrem Abnehmer hierfür insgesamt 60.767,52 EUR ohne Steuern bei Lieferung "frei Haus". Am 15.11.2005 erreichte der Fahrer des Beklagten gegen 17.00 Uhr die Autobahnraststätte "T. O." nördlich von N. In der Nacht auf den 16.11.2005 wurde der Fahrer dort von drei Männern überfallen. Die Ladung wurde geraubt. Am 5.4.2006 berechnete die Firma R. der Klägerin die 60.767,52 EUR.
Die Klägerin hat zunächst als Zessionarin bzw. Prozessstandschafterin Ansprüche gegen den Beklagten wegen Verlustes von Transportgut geltend gemacht. Nach Einreichung der Klage, aber vor Zustellung der Klage an die Beklagte, hat die Klägerin den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch wieder an die N. S.A.R.L. abgetreten. Diese hat sodann nach Klagezustellung den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch mit unstreitigen Ansprüchen des Beklagten gegen die N. S.A.R.L. aufgerechnet. Die Klägerin hat hierauf die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreites beantragt und daneben Zinsen und Rechtsverfolgungskosten geltend gemacht.
Zu den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das LG hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Erledigung in der Hauptsache durch Aufrechnung sei nicht eingetreten, da die Klägerin infolge einer Rückabtretung bereits vor Rechtshängigkeit ihre Aktivlegitimation verloren habe. Auch bezüglich der geltend gemachten Nebenansprüche fehle es an der Aktivlegitimation sowie an einer zulässigen Prozessstandschaft.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihren bisherigen Antrag zunächst weiterverfolgt hat. Bezüglich der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat sie allerdings nunmehr Zahlung an sich selbst verlangt und außerdem die Klage von einer 0,65-Gebühr auf eine 1,3-Gebühr erweitert. Mit Schriftsatz vom 31.8.2007 (Bl. 198) ist die Klägerin zum ursprünglichen Zahlungsantrag in der Hauptsache bei leichter Erhöhung der Nebenforderung zurückgekehrt, weil die N. S.A.R.L. nach Auffassung der Klägerin mit Vereinbarung vom 23.8.2007 (Anlage BK 5, Bl. 209) erneut sämtliche Schadensersatzansprüche aus dem Transport vom 14.11.2005 gegen den Beklagten an sie abgetreten habe und die Aufrechnung wegen fehlender Zustimmung des Beklagten - noch - nicht wirksam geworden sei. Der Beklagte hat keine Zustimmung zu den Klagänderungen der Klägerin erteilt. Zwischen der N. S.A.R.L. und dem Beklagten ist bezüglich seiner Forderung, mit der die N. S.A.R.L. aufgerechnet haben will, seit Juni 2007 ein Rechtsstreit vor dem LG B. - Außenstelle S.- in Italien anhängig.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Abtretungen nach deutschem Recht zu behandeln und wirksam seien. Der - abgetretene - Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten beruhe auf Art. 17 Nr. 1 CMR, weil das Transportgut unstreitig nicht beim Empfänger angekommen sei. Das Bestreiten des Inhalts der Sendung durch den Beklagten sei nicht ausreichend, weil sich aus dem Frachtbrief, den Lieferscheinen und den Rechnungen ergebe, dass der Beklagte die dort angegebenen Paletten mit S. übernommen habe. Art. 17 Nr. 2 CMR greife nicht ein, weil das Schadensereignis für den Beklagten nach seinem eigenen Vortrag vermeidbar war, wenn er einen bewachten Parkplatz aufgesucht hätte. Hierzu sei er auf der Fahrtstrecke zwischen R. und N. aufgrund der dort herrschenden unsicheren Verhältnisse und aufgrund der Rahmenvereinbarung mit der N. S.A.R.L. (K9a, Anlage D Ziff. 3.3, Bl....