OLG Zweibrücken Beschluss vom 14.09.2021 - 5 U 211/20

Normenkette

BGB §§ 133, 157, 633; VOB B § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 13 Abs. 1; ZPO § 412 Abs. 1

Verfahrensgang

LG Frankenthal (Pfalz) (Urteil vom 02.12.2020; Aktenzeichen 6 O 68/06)

Tenor

1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal(Pfalz) vom 02.12.2020 zurückzuweisen.

2. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. Rücknahme des Rechtsmittels bis zum 29.10.2021.

Gründe

Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO).

Die Klägerin hat angesichts der wirksamen außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages vom 16.12.2002 durch die Beklagte am 11.04.2019 gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B und der von ihr nicht nachgewiesenen Mängelfreiheit ihres nicht von der Beklagten abgenommenen Gewerks in Form einer einheitlichen Stahl-Glasdachkonstruktion zur Schaffung eines geschlossenen wasserdichten Multifunktionsraums im Innenhof des Historischen Museums der Stadt ... keinen Anspruch auf Zahlung des Restbetrages aus ihrer Schlussrechnung vom 28.01.2020 in Höhe von 150.942,39 EUR bzw. der akzeptierten Kürzung durch das erstinstanzliche Urteil vom 02.12.2020 auf 123.515.-EUR oder aus ihrer achten Abschlagsrechnung vom 25.05.2005. Die Beklagte kann nämlich gegenüber dem restlichen Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 123.515.-EUR mit einem Vorschussanspruch gemäß 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens netto 219.000.-EUR alleine für die Sanierung der unstreitig undichten Pultdächer aufrechnen (BeckOK VOB/B/Koenen, 44. Ed. 30.4.2021, VOB/B § 13 Abs. 5 Rn. 162), so dass die Höhe der zusätzlich noch erforderlichen Sanierungskosten für das Tonnendach für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen kann. Der fruchtlose Ablauf der von der Beklagten mit Schreiben vom 06.11.2018 gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 01.04.2019 hat dabei zum Verlust des Mängelbeseitigungsrechts der Klägerin geführt.

1. Angesichts der gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden fachlichen Ausführungen der beiden Gerichtssachverständigen ... vom 09.02.2005 und vom 11.08.2005 sowie ... vom 24.07.2009, vom 01.09.2020 und 07.10.2020 sowie dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Ortstermin am 06.11.2019 war und ist die von der Klägerin hergestellte und als einheitliches Werk zu beurteilende Stahl-Glasdachkonstruktion (u.a. bestehend aus einem Tonnendach und zwei Pultdächern) zur Überdachung des Innenhofs des Historischen Museums der Stadt ... wegen seit mindestens dem Jahr 2005 auftretender nachgewiesener Wassereintritte an diversen Stellen mangelhaft, wobei es auf der Hand liegt, dass Glasdächer nur dann für den üblichen Gebrauch geeignet sind, wenn sie gegen Schlagregen und Windangriff dicht sind.

Gemäß Seite 5 des Leistungsverzeichnisses muss die Konstruktion einen dauerhaften wasser- und luftdichten Raumabschluss (Bl. 111 d.A.) gewährleisten, wobei diese Soll-Beschaffenheit des Werks i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht erreicht wurde.

a. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ... vom 09.02.2005 im selbständigen Beweisverfahren handelt es sich bei dem den Innenhof überspannenden Glasdach um eine von der Klägerin gewählte Mischkonstruktion aus Elementen verschiedener Firmen, u.a. eine Pressleistenkonstruktion aus Aluminium der Systeme ... sowie Butylbänder aus Aluminium und Lüfterflügelelemente der Firma ...

Im Leistungsverzeichnis des Streithelfers war ein System der Firma ... GmbH, ..., oder gleichwertig ausgeschrieben.

Zusammenfassend stellt der Gutachter ... fest, dass die Ausführung der Pressleisten mit den Butylbändern sowie die offenen Stoßstellen der Dichtprofile und der Deckleisten weder dem System ..., noch dem System ... entsprechen und funktionsbeeinträchtigende Mängel sowie eine nicht fachgerechte Ausführung durch die Klägerin vorliegen würden.

Des Weiteren seien die Belüftungs- bzw. Entwässerungsvorgaben bzgl. des Verglasungsprofils durch den System- und Isolierglashersteller nicht eingehalten worden, so dass die Funktionsdauer der Isolierglasscheiben durch Wassereintritt und Feuchtebelastung beeinträchtigt werde. Es fehle an einer Konstruktionsplanung in Absprache mit dem Profilsystemhersteller, dem Isolierglashersteller und einem kompetenten Fugenabdichter.

b. Der Sachverständige ... hat in seinem Gutachten vom 24.07.2009 in Übereinstimmung mit dem Gutachter aus dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt, dass die technische Ausführung der Stahl-Glas-Konstruktion durch die Klägerin mangelhaft sei und in Teilbereichen nicht den technischen Vorgaben entspreche.

Die...