Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 64 FamFG – E ... / III. Einstweilige Regelungen durch das Beschwerdegericht.

1. Regelungsbedarf, Regelungsbefugnisse, Voraussetzungen.

Rn 7

Endentscheidungen in Familiensachen sind m ihrer Wirksamkeit vollstreckbar (§§ 86 II, 120 II 1), mitunter treten ihre Rechtswirkungen, zB die Übertragung der elterlichen Sorge (§ 1671 I BGB), m Wirksamkeit der Entscheidung bereits kraft Gesetzes ein. Während die Wirksamkeit in Ehe- u Familienstreitsachen m Rechtskraft (§ 116 III 1) folgt, soweit das FamG nicht in Familienstreitsachen die sofortige Wirksamkeit angeordnet hat (§ 116 III 2, 3), tritt die Wirksamkeit in fG-Familiensachen grds m Entscheidungsbekanntgabe ein (§ 40 I). Die Wirksamkeit der erstinstanzlichen Endentscheidung trotz eines gg sie eingelegten Rechtsmittels kann den Erlass einer einstw Regelung durch das Beschwerdegericht zur Beibehaltung des bisherigen Zustands erforderlich machen. Dies kann regelmäßig durch die einstw Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Entscheidung erreicht werden (III 2. Hs). Das gilt jedoch nur für Beschl, die eines Vollzugs bedürfen, nicht aber hinsichtlich solcher, deren rechtliche Wirkungen v selbst m Wirksamwerden des Beschl eintreten (Sternal/Sternal Rz 81). Hier bedarf es dann zB der einstw Aussetzung der Wirksamkeit der angefochtenen Entscheidung (Kobl FamRZ 20, 2017; Frankf FamRZ 16, 1595). Dies kann insb in Sorgerechtsverfahren zur Vermeidung eines kindeswohlschädlichen mehrfachen Aufenthaltswechsels des betroffenen Kindes geboten sein (BVerfG FamRZ 20, 1645; Brandbg NJW-RR 20, 1271). Darüber hinaus kann das Beschwerdegericht jedoch auch andere EA treffen, zB wenn sich im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ein eiliger Handlungsbedarf zum Schutz des betroffenen Kindes ergibt. Die EA kann nur hinsichtlich des Verfahrensgegenstandes ergehen, der dem Beschwerdegericht durch das Rechtsmittel in der Hauptsache angefallen ist (Stuttg FamRZ 98, 1128; BayObLG FamRZ 97, 572). Umstr ist, ob III nur die Möglichkeit gibt, einer – irreversiblen – Veränderung der Sachlage entgegenzuwirken (Brandbg FamRZ 16, 161; Karlsr NJOZ 13, 1925) oder auch Entscheidungen, die noch nicht wirksam geworden sind, ihre einstw Wirksamkeit zu verleihen (Bambg FamRZ 13, 481 mwN; s Rn 9). Angesichts § 40 I wird diese Streitfrage idR in Familienstreitsachen relevant (s § 116 Rn 6). Nach hA ist auch iRv III ein Anordnungsgrund iSe Eilbedürfnisses (s § 49 Rn 3) nötig. Somit sind einstw Regelungen zu Ermittlungszwecken v III nicht umfasst; hierfür bedarf es einer vorläufigen Anordnung (hierzu u zu deren umstr Zulässigkeit s § 49 Rn 6).

2. Verfahren, Entscheidung, Rechtsmittel.

Rn 8

Das Rechtsmittelgericht entscheidet vAw. Der Antrag eines Beteiligten stellt eine bloße Anregung iSd § 24 dar. IÜ richten sich Verfahren u Entscheidung nach den gem §§ 49, 51 für Amtsverfahren maßgeblichen Grundsätzen (s § 49 Rn 4, § 51 Rn 3 ff) m der Ausn, dass das Verfahren nach III kein selbstständiges EA-Verfahren, sondern unselbstständiger Teil des Beschwerdeverfahrens ist (BGH WM 10, 470). Entscheidungen nach III sind bis zum Wirksamwerden der Beschwerdeentscheidung zulässig. Ihre Wirksamkeit endet m dem Wirksamwerden der Beschwerdeentscheidung oder einer anderweitigen Beendigung des Beschwerdeverfahrens, zB durch Beschwerderücknahme oder Erledigung der Hauptsache. Sie sind gem der Wertung des § 70 IV nicht anfechtbar, jedoch v Beschwerdegericht jederzeit abänderbar.

3. Konkurrenzen.

Rn 9

§§ 49 ff/§ 156 III 1 sind neben III anwendbar. Das Verfahren nach III ist – anders als jenes nach §§ 49 ff – kein selbstständiges EA-Verfahren (s Rn 8). In Familienstreitsachen findet III angesichts der spezielleren Regelung des § 120 II 2, 3 für den Vollstreckungsschutz keine Anwendung (KG FamRZ 14, 1934). Umstr ist, ob das Beschwerdegericht iRv III eine nach § 116 III 2, 3 unterbliebene Anordnung der sofortigen Wirksamkeit nachholen kann (verneinend: Brandbg FamRZ 16, 161; ebf verneinend, aber auf § 120 I iVm § 718 ZPO verweisend: KG FamRZ 2014, 1934; bejahend: Bambg FamRZ 13, 481); s.a. § 120 Rn 6. In einem Beschwerdeverfahren gg eine EA ist § 55 lex specialis ggü § 64 III 2. Var (s § 55 Rn 1; Kobl FamRZ 20, 2017).

4. Kosten.

Rn 10

Da Verfahren nach III keine selbstständige EA-Verfahren sind (s Rn 8), ergeht keine separate Kostenentscheidung (BGH WM 10, 470). Gerichtsgebühren entstehen nicht. RA: § 19 I 2 Nr 12 RVG, Ziff 3328 VV RVG – Letztere analog auch ohne abgesonderte Verhandlung, wenn RA nur im Verf nach III tätig war. Verfahrenswert: § 41 FamGKG.