Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 69 FamFG – B ... / 2. Aufhebung und Zurückverweisung.

Rn 4

In zwei Fällen kann das Beschwerdegericht in fG-Familiensachen die angefochtene Entscheidung u das dieser zugrunde liegende Verfahren aufheben u an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen. Gem I 2 ist dies ohne Antrag der Fall, wenn das Ausgangsgericht in der Sache noch nicht entschieden hat. Hierunter fällt zunächst eine Antragsabweisung als unzulässig. Jenseits dessen liegt eine Entscheidung in der Sache aber auch nur dann vor, wenn das FamG eine Regelung hinsichtlich des dem Verfahrensgegenstand zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses in der gebotenen Weise umfassend getroffen hat (Hamm FamRZ 13, 310). Das ist nicht der Fall, wenn eine umfassende Sachprüfung in erster Instanz aus formellen Gründen – wie zB gem § 155a III 1 oder § 1671 I 2 Nr 1, 1. Var BGB – unterblieben ist (Zweibr FamRZ 11, 992; umstr bei fehlerhafter Annahme des § 155a III 1: bejahend Zweibr FamRZ 22, 36; Karlsr [5. ZS] FamRZ 22, 1053 – verneinend u § 69 I 3 anwendend Frankf FamRZ 14, 852; Bremen FamRZ 15, 2170; Karlsr [18. ZS] FamRZ 14, 1797). Darüber hinaus fehlt es an einer Entscheidung in der Sache neben der Nichtbescheidung einzelner Anträge oder einer analog § 301 ZPO unzulässigen Teilentscheidung (Frankf FamRZ 21, 1718 u Ddorf FamRZ 00, 1291 [jew Umgang]; Brandbg NJW-RR 20, 458 mwN u Kobl 18.8.22 – 7 UF 318/22 [unvollständige, nicht vollstreckungsfähige Umgangsregelung]; Karlsr FamRZ 23, 1876 [Umgangsregelung über nur kurzen Zeitraum]; Frankf FamRZ 22, 699 [einzelne v mehreren beantragten Teilbereichen der elterlichen Sorge im Verfahren nach § 1671 BGB]; Frankf FamRZ 22, 267 [Sorgerechtsentscheidung gem § 1666 BGB ohne über Antrag in Parallelverfahren nach § 1671 BGB zu befinden]; KG FamRZ 23, 602 u Nürnbg FamRZ 23, 605 [Ablehnung Antrag nach § 1671 I BGB wg § 1671 IV BGB, ohne zugleich gem § 1666 BGB zu entscheiden]) auch dann, wenn in einem Amtsverfahren (s § 51 Rn 2) aufgrund Antragsrücknahme fälschlicherweise keine Sachentscheidung getroffen wurde (Frankf FamRZ 22, 798 u Köln FamRZ 22, 369: Umgang) bzw in erster Instanz ein notwendig zu beteiligender Beteiligter (sog Muss-Beteiligter) iSv § 7 I, II (s § 7 Rn 3 ff) nicht am Verfahren beteiligt wurde (Ddorf FamRZ 20, 531; Rostock FamRZ 14, 2020; Köln FamRZ 11, 753). In Kindschaftssachen sind notwendiger Beteiligter iSv § 7 II ua das JugA in den Fällen des § 162 II, nicht aber in den Fällen des § 162 I, III 1, der rechtliche Vater im Umgangsverfahren nach § 1686a BGB (Frankf FamRZ 21, 776) u der Verfahrensbeistand nach § 158 I–III (Zweibr FamRZ 22, 1117 m Anm Jokisch; Frankf FamRZ 21, 1817; Hamm FamRZ 18, 456; Rostock FamRZ 14, 2020; aA [lediglich Verfahrensmangel iSv I 3] KG FamRZ 14, 1790 u Schlesw FamRZ 13, 571). Nur auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten, der nicht notwendigerweise Beschwerdeführer sein muss (Kobl FamRZ 16, 467), kann das Beschwerdegericht gem I 3 bei einer erforderlichen umfangreichen oder aufwendigen Beweisaufnahme, wie zB der Einholung eines Sachverständigengutachtens, eine Zurückverweisung bei einem wesentlichen Verfahrensmangel des erstinstanzlichen Verfahrens vornehmen (s hierzu § 538 ZPO Rn 11 ff). Nachzuholende Anhörungen sollen dem gleichstehen (Frankf FamRZ 23, 1217 mwN). Kosten: Rn 6. Rechtsbehelfsbelehrung: § 39. Die Zurückverweisung führt zur Fortsetzung des Verfahrens in der ersten Instanz, die gem I 4 an die zur Zurückverweisung führende rechtliche Beurteilung des Beschwerdegerichts, nicht jedoch an sonstige, die Beschwerdeentscheidung nicht tragende Ausführungen (obiter dicta), gebunden ist. Die Bindungswirkung gilt auch für das Beschwerdegericht bei Befassung m der Sache aufgrund einer neuerlichen Beschwerde u dann ebf nachfolgend für das Rechtsbeschwerdegericht (BGH FamRZ 20, 619). Sie entfällt bei Änderung der Tatsachen- oder Rechtslage. Näher s § 538 ZPO Rn 46 ff. In Ehe- u Familienstreitsachen gelten § 117 II 1 iVm § 538 II ZPO (BGH FamRZ 22, 684, Rn 16), die Bindungswirkung folgt analog § 563 II ZPO (§ 538 Rn 46, 48).