Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 121 ZPO – Beio ... / 1. Zwang zur Beiordnung bei Vertretung des Gegners durch einen Rechtsanwalt.

Rn 20

Auf Antrag ist der bedürftigen Partei ein Rechtsanwalt immer dann beizuordnen, wenn der Gegner durch einen Anwalt vertreten ist. Der Wortlaut der Vorschrift gibt keinerlei Ermessensspielraum, dennoch soll nach verbreiteter Meinung nicht zwingend eine Verpflichtung zur Anwaltsbeiordnung bestehen, wenn der Gegner durch einen Anwalt vertreten ist (so BGHZ 91, 314; KG NJW-RR 01, 900, Ddorf FamRZ 96, 226; Hamm FamRZ 90, 896; aA Köln FamRZ 02, 1198). Nach dieser einschränkenden Auslegung soll eine Anwaltsbeiordnung dann nicht erforderlich sein, wenn zwar die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten ist, der Klage aber nicht entgegengetreten wird oder die Sach- und Rechtslage einfach ist (Ddorf MDR 95, 1145; Nürnbg FamRZ 95, 371). Das BVerfG hat insoweit zum Privatklageverfahren ausgeführt, dass das, was das rechtsstaatliche Gebot fairer Verfahrensführung fordert, sich nicht abstrakt feststellen lässt, sondern unter Berücksichtigung der jeweiligen Verfahrensordnung festzustellen ist. In diesem Zusammenhang kommt der Frage, in welchem Umfang die Parteien den Rechtsstreit prägen und in welchem Umfang der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, entscheidende Bedeutung zu (BVerfGE 63, 380). Dieser Entscheidung lässt sich im Umkehrschluss entnehmen, dass jedenfalls iRd § 121 und im Arbeitsgerichtsverfahren ein Entscheidungsspielraum betreffend die Beiordnung eines Anwalts nicht besteht. In jedem Fall ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt zwingend erforderlich, wenn ein streitiges Verfahren vorliegt (Schlesw OLGR 01, 1133; Zimmermann Rz 565). Das gilt auch im Verfahren mit Amtsermittlung. Der klare Wortlaut des § 121 II gebietet eine Beiordnung ohne weitere Prüfung. Auch eine Beschränkung auf streitige Verfahren ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen (so auch Zimmermann Rz 346; Dürbeck/Gottschalk Rz 683; Zö/Schultzky Rz 21). Auch für nichtstreitige Verfahren mit Amtsermittlung muss daher eine Anwaltsbeiordnung ohne weitere Prüfung der Erforderlichkeit erfolgen (Köln FamRZ 98, 251). Der Grundsatz der Waffengleichheit gilt auch, wenn die bedürftige Partei selbst Juristin ist, aber nur kurze Zeit als Rechtsanwältin tätig war und der Sach- und Streitstand schwierig ist (Frankf FamRZ 01, 1533). Stellen beide Parteien anwaltlich vertreten einen Antrag auf Bewilligung von PKH und Anwaltsbeiordnung, so rechtfertigt dies allein nicht die Beiordnung nach dem Grundsatz der Waffengleichheit. Vielmehr ist zunächst bei der antragstellenden Partei zu prüfen, ob die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderlich ist. Erst wenn hier die Beiordnung erfolgt, ist dem Gegner aus dem Grundsatz der Waffengleichheit ebenfalls ein Rechtsanwalt beizuordnen (Zweibr RPfleger 00, 220). Im Unterhaltsverfahren ist dem durch das Jugendamt vertretenen Kind auf Antrag ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn der Gegner anwaltlich vertreten ist (Schlesw FamRZ 09, 900).