Gesetzestext
(1) Die für die Partei bestellten Rechtsanwälte sind berechtigt, ihre Gebühren und Auslagen von dem in die Prozesskosten verurteilten Gegner im eigenen Namen beizutreiben.
(2) 1Eine Einrede aus der Person der Partei ist nicht zulässig. 2Der Gegner kann mit Kosten aufrechnen, die nach der in demselben Rechtsstreit über die Kosten erlassenen Entscheidung von der Partei zu erstatten sind.
A. Zweck.
Rn 1
Neben dem Recht des Anwalts, seine Vergütung gem § 45 RVG von der Staatskasse zu verlangen, gibt ihm § 126 die Befugnis, von dem in die Prozesskosten verurteilten Gegner selbstständig die Zahlung seiner Gebühren und Auslagen zu verlangen. Die Vorschrift soll dem Anwalt über die Gebührenansprüche gegen die Staatskasse hinaus seine Gebührenansprüche sichern, quasi als Ersatz dafür, dass er Vergütungsansprüche gegen die eigene Partei nicht mehr geltend machen kann. An der Rechtsnatur des Kostenerstattungsanspruchs ändert die Vorschrift nichts, es entsteht kein selbstständiger Anspruch gegen den Gegner. Der Kostenerstattungsanspruch steht unverändert der Partei selbst zu. Weder werden Partei und Anwalt zu Gesamtgläubigern, noch sind sie im Innenverhältnis zu gleichen Anteilen berechtigt. Vielmehr macht der Anwalt den Anspruch als Prozessstandschafter geltend (BGH FamRZ 07, 710). Sein Beitreibungsrecht steht selbstständig neben dem der Partei, es handelt sich insoweit nicht um einen Anspruchsübergang von der Partei auf den Anwalt (BGH FamRZ 09, 1577; Dürbeck/Gottschalk Rz 775).
B. Beitreibungsrecht des Anwalts.
Rn 2
Der einer Partei im Wege der PKH beigeordnete Rechtsanwalt hat ein eigenes Beitreibungsrecht gegen die unterlegene gegnerische Partei, welches neben dem Kostenerstattungsanspruch seiner Partei besteht. Nach der hier vertretenen Auffassung kann die Partei, der Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungen oder Zahlungen aus dem Vermögen bewilligt worden ist, ebenfalls die Kosten des beigeordneten Anwalts im eigenen Namen gegen den Gegner festsetzen lassen (s § 122 Rn 6). Nach anderer Auffassung besteht ein solches Festsetzungs- und Beitreibungsrecht der Partei nicht, da sie einem Kostenanspruch ihres Anwaltes wegen der PKH-Bewilligung nicht ausgesetzt sei (s Nachweise bei Dürbeck/Gottschalk Rz 772). Insbesondere wegen der Einredeeinschränkungen des § 126 – dazu später Rn 19 – überzeugt diese Auffassung allerdings nicht, da sie zu einer Verbesserung der Position des Gegners führt, die nicht intendiert ist. IÜ ist der Streit durch die Entscheidung des BGH (BGH FamRZ 09, 1577) iSd hiesigen Auffassung entschieden.
Rn 3
Das Beitreibungsrecht des Anwalts setzt eine Kostengrundentscheidung voraus. Wenn eine Klage vor Rechtshängigkeit zurückgenommen wird, besteht ein Prozessrechtsverhältnis nicht und ein Beitreibungsrecht kommt nicht in Betracht (Brandbg OLGR 96, 46). Dem Beitreibungsrecht des Anwalts steht es nicht entgegen, dass auch der unterlegenen Partei Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungen bewilligt worden ist (Nürnbg FamRZ 08, 803). Das gilt auch dann, wenn der Erstattungsanspruch durch die Zahlung der Staatskasse bereits auf diese übergegangen ist (Nürnbg FamRZ 08, 803; Kobl FamRZ 08, 805).
I. Umfang des Beitreibungsrechts.
Rn 4
Der PKH-Anwalt kann gegen die gegnerische Partei nur die Kosten festsetzen lassen, die diese nach § 91 erstatten muss. Festgesetzt werden können die Regelgebühren, nicht nur die ermäßigten PKH-Gebühren. Die Umsatzsteuer kann nicht verlangt werden, wenn der eigene Mandant des PKH-Anwalts vorsteuerabzugsberechtigt ist (BGH NJW-RR 07, 285). Das Beitreibungsrecht des Anwalts beschränkt sich auf die Gebühren und Auslagen, die nach seiner Beiordnung entstanden sind. War der Anwalt schon vorher für die Partei tätig, so kann eine Festsetzung nicht nach § 126, sondern nur nach den §§ 103 ff erfolgen. Die Erstattungsfähigkeit von Kosten bestimmt sich nicht nach den Grundsätzen, die für das Verhältnis zwischen Anwalt bzw Partei und der Staatskasse gelten, sondern nach den Grundsätzen der Kostenerstattung gem § 91 ff (Kobl FamRZ 03, 1400).
Rn 5
Erstattungsfähige Kosten: Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören die Gebühren und Auslagen des beigeordneten Rechtsanwalts. Die gebührenrechtlichen Einwendungen kann der Prozessgegner ungehindert geltend machen. Dementsprechend müssen die Gebühren sowohl entstanden als auch erstattungsfähig sein. Voraussetzung der Vergütung ist insb: – Zulassung als Rechtsanwalt. Der Erstattungsberechtigte muss eine Zulassung als Rechtsanwalt gem der BRAO haben (Hartmann § 45 RVG Rz 3). Ausnahmen hierfür gelten für Steuerberater, die gem § 142 III FGO vor den Finanzgerichten beigeordnet werden können, sowie für Patentanwälte, die in Patentstreitsachen beigeordnet werden. Außerdem darf sich der Anwalt in zulässiger Art und Weise durch einen Anwaltsvertreter oder Ausbildungsreferendar vertreten lassen (Dürbeck/Gottschalk Rz 827). – Der Anwalt muss eine vergütungspflichtige Tätigkeit nach der Beiordnung entfaltet haben und der Vergütungsanspruch muss fällig sein. Die Anwaltsvergütung wird fällig mit Beendigung der Angelegenheit oder Erledigung des Auftrags (...