Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 238 ZPO – Verf ... / IV. Konkludente Entscheidung über Wiedereinsetzung?

Rn 13

Ob Wiedereinsetzung nur ausdrücklich oder auch stillschweigend bewilligt werden kann, ist umstr (dafür St/J/Roth Rz 5; ThoPu/Hüßtege Rz 5, dagegen Rostock NJW-RR 99, 1507 [OLG Rostock 14.10.1998 - 4 W 64/98]; Anders/Gehle/Becker ZPO Rz 7; MüKoZPO/Stackmann Rz 10). Nicht erforderlich ist jedenfalls eine ausdrückliche Entscheidungsformel im Urteils- oder Beschlusstenor, vielmehr kann sich die Wiedereinsetzung auch aus den Gründen der Hauptsacheentscheidung ergeben (St/J/Roth aaO), etwa wenn das Urt Ausführungen dahin enthält, dass das Rechtsmittel wegen unverschuldeter Säumnis als rechtzeitig behandelt wird. Trifft das Gericht nur in der Hauptsache eine ausdrückliche Entscheidung (Urt oder Beweisbeschluss in der Hauptsache einerseits oder Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig andererseits), und beschäftigen sich die Gründe auch nicht ansatzweise mit der Frage der Wiedereinsetzung, liegt es nahe, dass das Gericht diese Frage völlig übersehen hat.

Ein Beweisbeschluss macht bei einem verspätet eingelegten Rechtsmittel zwar nur dann Sinn, wenn Wiedereinsetzung bewilligt wird, daraus lässt sich aber wegen der Möglichkeit eines Versehens nicht auf eine konkludente Entscheidung schließen. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, da die ausstehende Entscheidung über die Wiedereinsetzung im Regelfall ohne weiteres nachgeholt werden kann, ggf auch noch in der Rechtsmittelinstanz. Würde man umgekehrt in dem Erlass eines Beweisbeschlusses gleichzeitig die konkludente Bewilligung der Wiedereinsetzung (und im Erlass eines Verwerfungsbeschlusses die Ablehnung) sehen, wäre die – sinnvolle – Nachholung der Wiedereinsetzungsentscheidung (wenn zB das Gericht kurz darauf das Übergehen des Antrags bemerkt) nicht mehr möglich. Es wäre unbefriedigend, wenn das Gericht, das kurz nach Erlass eines Beweisbeschlusses oder einer Verwerfungsentscheidung bemerkt, dass es einen Wiedereinsetzungsantrag übersehen hat, dies nicht nachträglich durch ausdrückliche Entscheidung korrigieren könnte.