Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 284 ZPO – Bewe ... / b) Andere heimliche Überwachungsmaßnahmen.

Rn 31

Die gleichen Grundsätze greifen ein für andere heimliche Überwachungsmaßnahmen. Grds unverwertbar bei der Durchsetzung oder Abwehr zivilrechtlicher Ansprüche sind deshalb zB die Ergebnisse eines umfassenden Bewegungsprofils einer Person auf Grund einer GPS-Observierung durch einen Detektiv (BGH NJW 13, 2668, 2670 Rz 12 ff; Oldbg NJW 08, 3508 f [OLG Oldenburg 20.05.2008 - 13 WF 93/08]; vgl auch OVG Hambg NJW 08, 96, 98 ff; zur Strafbarkeit eines solchen Vorgehens LG Lüneburg NJW 11, 2225 ff [LG Lüneburg 28.03.2011 - 26 Qs 45/11] mit Anm Ernst; Cornelius NJW 13, 3340 ff), zumal in diesen Fällen eine punktuelle persönliche Beobachtung oft ausreichen wird. Anderenfalls ist eine derartige Observierung wiederum nur bei einer Notwehr- oder notwehrähnlichen Lage zulässig (BGH NJW 13, 2668 Rz 23). Bei der Observierung durch einen Detektiv muss danach unterschieden werden, ob ein Eingriff in die Intimsphäre oder in die Sozial- bzw Öffentlichkeitssphäre vorliegt (zutr Balzer/Nugel NJW 13, 3397, 3400 mwN). So wird man die Ergebnisse einer Observierung durch einen Detektiv verwerten dürfen, wenn es darum geht, einen betrügerischen VN oder Arbeitnehmer zu überführen (vgl ausf Neuhaus MDR 12, 1133, 1135; Balzer/Nugel NJW 13, 3397 ff; wie hier Zweibr NJW-RR 05, 1119 [OLG Zweibrücken 16.02.2005 - 1 U 63/04]; Saarbr NJW-RR 06, 465 [OLG Saarbrücken 23.11.2005 - 5 U 70/05]; Köln NJW-RR 13, 740 [OLG Köln 03.08.2012 - 20 U 98/12] – jew Arbeitsaufnahme durch einen angeblich Arbeitsunfähigen). Voraussetzung ist aber stets, dass ein begründeter, auf konkreten Tatsachen beruhender Verdacht für ein vorsätzliches vertragswidriges Verhalten vorliegt (BGH NJW-RR 09, 1189, 1190; BAG NJW 17, 2853, 2854 Rz 20 ff; s dazu auch Bosch VersR 17, 1119 ff). Rechtswidrig ist danach etwa die mehrwöchige Observierung einer durch einen Arztfehler geschädigten Patientin, obwohl der Verdacht eines strafrechtlich relevanten Verhaltens gegen sie nicht vorlag (LG Köln NJW-RR 14, 537).

Rn 31a

Bei der Überwachung von E-Mails und anderen gespeicherten Daten ist zu unterscheiden, ob die private Nutzung der betrieblichen E-Mail-Zugänge erlaubt ist oder nicht (ausf Wybitul NJW 14, 3605 ff). Die notwendige Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und den Interessen des Arbeitnehmers wird insbesondere bei dem Verdacht von Straftaten zulasten des Arbeitgebers dazu führen, dass die Auswertung des E-Mail-Verkehrs des betreffenden Arbeitnehmers als Beweismittel im Zivilprozess verwertbar ist (LAG Hamm ZD 13, 135 Rz 188 ff). Das Gleiche muss bei einem exzessiven Missbrauch des dienstlichen Internetanschlusses jedenfalls dann gelten, wenn dem Arbeitgeber ein mit anderen Mitteln zu führender Nachweis des Missbrauchs nicht zur Verfügung steht (LAG Brandenburg BB 16, 891 [LAG Berlin-Brandenburg 14.01.2016 - 5 Sa 657/15] m Anm Zimmermann). Der Einsatz eines sog Keyloggers zur Überwachung der privaten Nutzung von betrieblichen EDV-Anlagen ist dagegen nicht erlaubt, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht (BGH NJW 17, 3258, 3260 [BAG 27.07.2017 - 2 AZR 681/16] Rz 19 ff). Dabei ist es unerheblich, ob diese Datenerfassung offen oder verdeckt erfolgt. Die heimliche Kontrolle des Schranks eines Arbeitnehmers führt zur Unverwertbarkeit des dadurch gewonnenen Beweismittels, weil das gleiche Ziel auch durch eine Schrankkontrolle in Anwesenheit des Arbeitnehmers erreicht werden kann (BAGE 145, 278, 285 ff = MDR 14, 411, 412).