Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 358a ZPO – Beweisbeschluss und Beweisaufnahme vor mündlicher Verhandlung.

Gesetzestext

Das Gericht kann schon vor der mündlichen Verhandlung einen Beweisbeschluss erlassen. Der Beschluss kann vor der mündlichen Verhandlung ausgeführt werden, soweit er anordnet

1.	eine Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter,
2.	die Einholung amtlicher Auskünfte,
3.	eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage nach § 377 Abs. 3,
4.	die Begutachtung durch Sachverständige,
5.	die Einnahme eines Augenscheins.

A. Normzweck.

Rn 1

Die Vorschrift soll das Ziel der ZPO fördern, den Rechtsstreit möglichst in einem Termin zu erledigen (§ 272 I), indem sie den Erlass von Beweisbeschlüssen bereits vor der ersten mündlichen Verhandlung zulässt und hierfür das Mündlichkeitsprinzip lockert. Insoweit ergänzt es die vorbereitenden Maßnahmen gem § 273 und ermöglicht Beweisaufnahmen im Haupt- oder frühen ersten Termin. Darüber hinaus können die Beweise nach S 2 sogar schon vor der mündlichen Verhandlung erhoben werden, so dass deren Ergebnisse im Haupttermin zur Verfügung stehen.

B. Voraussetzungen.

I. Beweisbeschluss (S 1).

Rn 2

Auch wenn der Erlass eines Beweisbeschlusses nach S 1 im Ermessen des Gerichts steht, setzt er doch voraus, dass das Gericht schon die Beweisbedürftigkeit erkennen, mithin feststellen kann, ob die zu beweisende Tatsache entscheidungserheblich und streitig ist. Er setzt also regelmäßig den Eingang der Klageerwiderung voraus. Der Beschl ist nicht auf die in S 2 aufgeführten Beweiserhebungen beschränkt. Sofern ein Beweisantrag erforderlich ist, muss nach dem Sachzusammenhang der Beweisantritt im vorbereitenden Schriftsatz genügen (Musielak/Voit/Stadler Rz 3). § 358a betrifft nur den Zeitraum vor dem ersten Verhandlungstermin. Wegen der Einheit der mündlichen Verhandlung gelten danach nur noch §§ 358, 273. Berger (St/J Rz 5) will § 358a auch noch für Tatsachen bzw Beweisantritte anwenden, die erst nach dem ersten Verhandlungstermin vorgebracht wurden und deshalb noch nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Rn 3

Zuständig ist das Prozessgericht; nicht nur der Vorsitzende wie für Anordnungen gem § 273. Gericht ist auch der Einzelrichter in den Fällen der §§ 348, 348a I, 526 und der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen iRd § 349 I, der vorbereitende Einzelrichter wohl nur iRd § 527 II (Musielak/Voit/Stadler Rz 4; weitergehend Zö/Greger Rz 2).

II. Vorterminliche Beweisaufnahme (S 2).

Rn 4

Sie ist beschränkt auf die aufgeführten Beweiserhebungen. Andere Beweise, wie etwa eine Zeugenvernehmung durch das Gericht, dürfen vor der mündlichen Verhandlung nicht erhoben werden (BGH NJW 83, 2319, 2320 [BGH 26.01.1983 - IVb ZR 351/81]). Zuständig ist auch insoweit das Prozessgericht. Eine Beweisaufnahme allein durch den Vorsitzenden verstößt demnach auch gegen das Unmittelbarkeitsprinzip (§ 355). Die Parteiöffentlichkeit gem § 357 ist zu wahren. Nach § 279 III, 285 I ist in der mündlichen Verhandlung das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern.

Rn 5

Zusätzlich zu den allgemeinen Beweismitteln der Nr 1, 3 und 5 lässt S 2 Nr 2 auch die Einholung einer amtlichen Auskunft zu. Dabei handelt es sich um Mitteilungen von Behörden über amtskundige, regelmäßig also schriftlich niedergelegte und überprüfbare Tatsachen (Hohlfeld 63); Um die Voraussetzungen für den Strengbeweis durch Zeugen oder SV nicht zu unterlaufen, wird man die Zulässigkeit dieses Beweismittels entsprechend der Einholung schriftlicher Zeugenaussagen auf die Wiedergabe von amtlich geführten Büchern, Registern, Verzeichnissen, elektronischen Dateien und ähnlichen Aufzeichnungen beschränken müssen (St/J/Berger Rz 22 mit Rz 44 vor § 373).

C. Rechtsmittel.

Rn 6

Der Beweisbeschluss nach S 1 kann nicht isoliert angefochten werden. Soweit der Vorsitzende statt des Gerichts den Beschl erlassen oder die Beweisaufnahme durchgeführt hat, ist dies mit dem Rechtmittel gegen die darauf beruhende Endentscheidung angreifbar. Beide Fehler sind jedoch heilbar, § 295 (aA St/J/Berger Rz 28, der jedoch zu Unrecht einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter annimmt). Wird ein vorterminlicher Beweisbeschluss erst nach Beginn der mündlichen Verhandlung erlassen oder eine Beweisaufnahme nach S 2 erst danach durchgeführt, liegt ebenfalls ein nach § 295 heilbarer Fehler vor (St/J/Berger Rz 27). Gleiches gilt, wenn eine nicht in S 2 aufgeführte Beweiserhebung vorterminlich durchgeführt wurde. Hier wird jedoch immer sorgfältig zu prüfen sein, ob die Entscheidung auf diesem Fehler beruht, das Beweisergebnis also anders ausgefallen wäre, wenn der Beschl korrekt erlassen oder die Beweisaufnahme zum richtigen Zeitpunkt durchgeführt worden wäre.