Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 371 ZPO – Bewe ... / IV. Beweisvereitelung (§ 371 III).

1. Beweisführer.

Rn 15

Vereitelt der Beweisführer selbst den von ihm beantragten Augenscheinsbeweis, bleibt er schon nach allgemeinen Regeln beweisfällig (Musielak/Voit/Huber § 371 Rz 20). § 371 III stellt demgegenüber eine Beweislastregel zu Lasten derjenigen Partei auf, die den Augenschein vereitelt, also zB den Augenscheinsgegenstand zerstört oder beiseiteschafft (Zö/Greger § 371 Rz 7), die aber auch dann gilt, wenn die zumutbare Herausgabe des Augenscheinsgegenstandes verweigert wird. Die Vorschrift betrifft allerdings lediglich diejenigen Fälle, in denen die vereitelnde Partei den Beweis des den Augenscheinsbeweis führenden Gegners oder in denen der Beweispflichtige den vAw (§ 144; s dazu Gruber/Kießling ZZP 116, 305) angeordneten Beweis verhindert. Unzumutbar iSd § 371 III ist die Einnahme des Augenscheins nur dann, wenn die Schwere des Eingriffs außer Verhältnis zur Bedeutung des Streitgegenstandes steht. Bei dem in der Rechtspraxis typischen Fall der Betretung eines Grundstücks wird dies in aller Regel aber nicht anzunehmen sein (Musielak/Voit/Huber § 371 Rz 20). Verweigert der Beweisführer eine vom Sachverständigen für notwendig gehaltene Bauteilöffnung an seinem eigenen Gebäude, so geht dies zu seinen Lasten (Ddorf BauR 06, 299). Nach Auffassung des OLG Stuttgart (MDR 17, 1322 Rz 23) ist das beweisvereitelnde Verhalten von Wohnungseigentümern in dem Rechtsstreit, den die Eigentümergemeinschaft als Partei führt, der Partei ohne weiteres zuzurechnen.

2. Dritter.

Rn 16

Vereitelt ein Dritter dagegen den Augenschein (etwa in dem Fall, dass nach Beendigung eines Mietvertrages über Mängel der Mietwohnung nach einem Eigentümerwechsel gestritten wird und der nunmehrige Eigentümer den Zutritt verwehrt), ist § 371 III schon nach seinem Wortlaut nicht anzuwenden. Das Verhalten des Dritten kann einer Partei allenfalls dann zugerechnet werden, wenn er in ihrem Einvernehmen oder auf ihre Weisung handelt (Musielak/Voit/Huber § 371 Rz 20). Anderenfalls ist der Beweisführer – bei Vorliegen eines materiell-rechtlichen Anspruchs (zB aus §§ 454 II, 809 f BGB, § 471 I HGB) – auf die Klage gem § 371 II, 429 oder auf die Anregung an das Gericht, nach § 144 II 1 vorzugehen, zu verweisen. Für die Klage des Beweisführers kann und sollte das Gericht eine Frist setzen gem § 356 (Musielak/Voit/Huber § 371 Rz 19).

3. Duldungspflicht.

Rn 17

Abgesehen hiervon besteht eine Pflicht der Partei oder eines Dritten, einen Augenschein zu dulden, nicht (Musielak/Voit/Huber § 371 Rz 19). Insbesondere sind Dritte nicht verpflichtet, Beschädigungen ihres Eigentums hinzunehmen. Sie müssen etwa nicht Bauteilöffnungen in ihrer Wohnung dulden, damit der Beweisführer nachweisen kann, dass das Gemeinschaftseigentum Baumängel aufweist (BGH NJW 13, 2687, Rz 8, zur vergleichbaren Problematik bei § 144).