Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 389 ZPO – Zeugnisverweigerung vor beauftragtem oder ersuchtem Richter.

Gesetzestext

(1) Erfolgt die Weigerung vor einem beauftragten oder ersuchten Richter, so sind die Erklärungen des Zeugen, wenn sie nicht schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben sind, nebst den Erklärungen der Parteien in das Protokoll aufzunehmen.

(2) Zur mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht werden der Zeuge und die Parteien von Amts wegen geladen.

(3) ¹Auf Grund der von dem Zeugen und den Parteien abgegebenen Erklärungen hat ein Mitglied des Prozessgerichts Bericht zu erstatten. ²Nach dem Vortrag des Berichterstatters können der Zeuge und die Parteien zur Begründung ihrer Anträge das Wort nehmen; neue Tatsachen oder Beweismittel dürfen nicht geltend gemacht werden.

A. Zweck der Norm.

Rn 1

Die Vorschrift regelt das Verfahren, wenn die Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung nicht vor dem Prozessgericht, sondern vor einem beauftragten oder ersuchten Richter (§ 375) stattfinden soll, und wenn vor diesem verordneten Richter das Problem des von dem Zeugen geltend gemachten Zeugnisverweigerungsrechts auftritt. Verweigert ein Zeuge die Mitwirkung bei einer Untersuchung iSd § 372a, so gilt § 389 entsprechend.

B. Nicht ordnungsgemäße Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts.

Rn 2

Grds hat der verordnete Richter nur diejenigen Verfahrensschritte durchzuführen, die erforderlich sind, um dem hierfür primär zuständigen Prozessgericht das Zwischenverfahren gem § 387 zu ermöglichen (Zö/Greger § 389 Rz 1). Hat aber der Zeuge schon das Verfahren des § 386 nicht eingehalten, also den Weigerungsgrund schon formell nicht ordnungsgemäß den Tatsachen nach vorgetragen und glaubhaft gemacht, verfährt der verordnete Richter nach § 400 (BGH NJW 90, 2936, 2937 [BGH 31.05.1990 - III ZB 52/89]), sofern der Beweisführer nicht etwa die nicht ordnungsgemäße Zeugnisverweigerung des Zeugen hinnimmt (Musielak/Voit/Huber § 400 Rz 1), somit also konkludent auf den Zeugen verzichtet (Musielak/Voit/Huber § 389 Rz 1). Der mit der Beweisaufnahme betraute Richter kann also selbst, ohne Einschaltung des Prozessgerichts, zB die zwangsweise Vorführung des unentschuldigt ausgebliebenen Zeugen gem § 386 II anordnen oder gem § 390 dem Zeugen die Kosten seiner unberechtigten Zeugnisverweigerung auferlegen.

C. Formell ordnungsgemäße Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts.

I. Geltendmachung vor dem Termin.

Rn 3

Hat der Zeuge dagegen vor dem verordneten Richter formell ordnungsgemäß (s dazu § 386 Rn 2 ff) sein Zeugnisverweigerungsrecht geltend gemacht, so wird der verordnete Richter den Beweisaufnahmetermin, der idR zu nichts anderem als zur Vernehmung des Zeugen bestimmt ist, insoweit (vorbehaltlich der Vernehmung weiterer Zeugen oder der Durchführung einer anderweitigen Beweisaufnahme) aufheben, weil der Zeuge in diesem Fall gem § 386 III zum Termin nicht zu erscheinen braucht.

II. Geltendmachung im Termin.

Rn 4

Macht der Zeuge vor dem verordneten Richter dagegen erst im Vernehmungstermin von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, so nimmt der Richter lediglich die Erklärungen gem § 389 I in das Protokoll auf und legt die Akte sodann dem Prozessgericht zur Entscheidung gem § 387 vor (Musielak/Voit/Huber § 389 Rz 1).

D. Verfahren vor dem Prozessgericht.

I. Ladung.

Rn 5

Gemäß § 389 II hat das Prozessgericht zu dem Verfahren, das sich der Protokollierung bzw Entgegennahme der Erklärungen des Zeugen zu seinem Zeugnisverweigerungsrecht gem § 389 I anschließt, sowohl die Parteien als auch den Zeugen zu laden. Ein Verstoß hiergegen kann gem § 295 durch rügeloses Verhandeln geheilt werden (Musielak/Voit/Huber § 389 Rz 2). Zum Erscheinen ist der Zeuge berechtigt, aber nicht verpflichtet (§ 388 Rn 1); Zeugengebühren erhält er für den Termin gem § 389 nicht, weil er – wie im Verfahren gem § 387 – Partei, nicht Zeuge ist; auf beides sollte er in der Ladung hingewiesen werden (Zö/Greger § 387 Rz 3).

II. Entscheidung und Präklusion.

Rn 6

Nach Vortrag des Berichterstatters über die bisherigen Erklärungen des Zeugen und der Parteien (§ 389 III 1) und nach deren erneuter Anhörung (§ 389 III 2 Hs 1) entscheidet das Prozessgericht wie gem § 387 über das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen. Zur Vorbereitung dieser Entscheidung dürfen weder Parteien noch Zeugen neue Tatsachen oder Beweismittel vortragen (§ 389 III 2 Hs 2). Dies ändert freilich nichts an der Befugnis des Zeugen, sich auf ein anderes als das bisher vorgebrachte Zeugnisverweigerungsrecht zu stützen (Musielak/Voit/Huber § 389 Rz 2; s.o. § 387 Rn 12).