Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 490 ZPO – Ents ... / I. Sofortige Beschwerde.

Rn 8

Der stattgebende Beschl ist gem Abs 2 S 2 auch dann nicht anfechtbar, wenn erst das Beschwerdegericht dem erstinstanzlich ganz oder tw zurückgewiesenen Antrag stattgibt (BGH BauR 12, 133). Dies gilt auch für den Beschl, mit dem von dem Sachverständigen eine schriftliche Ergänzung gefordert wird, und für den Beschl der nachträglichen Erweiterung der Beweisfragen (Frankf IBR 11, 558) sowie der Ausdehnung auf einen weiteren Antragsgegner. Geht der Beweisbeschluss inhaltlich allerdings über den Antrag hinaus, kann auch der ASt diesen mit der sofortigen Beschwerde anfechten, weil auch im selbstständigen Beweisverfahren die Einhaltung des Grundsatzes gilt, dass das Gericht nicht über mehr befinden darf, als dies die Partei begehrt (Jena 30.5.14 – 14 W 112/14). Hebt das Gericht einen zunächst antragsgemäß erlassenen Beweisbeschluss auf, ist gem § 567 I Nr 2 die sofortige Beschwerde zulässig (Frankf IBR 13, 585). Lehnt das Gericht die Aufhebung eines Beweisbeschlusses ab, ist Anfechtung unzulässig, weil die Ablehnung der Änderung die Bestätigung des nicht anfechtbaren Beweisbeschlusses enthält (Frankf 30.8.13 – 3 W 49/13). Ebenfalls nicht gesondert anfechtbar ist die gerichtliche Anordnung zur Einzahlung des Vorschusses und zur Vorschusshöhe (Frankf OLGR 04, 393; Dresd JurBüro 07, 212; Rostock MDR 07, 1449; Hamm BauR 07, 1452; Bremen OLGR 07, 927; KG KGR 08, 881; Stuttg OLGR 09, 188. AA Kobl OLGR 03, 346). Geht es bei einem per selbstständigem Beweisverfahren geführten Besichtigungsverfahren (dazu § 485 Rn 5) bzgl der sofortigen Beschwerde um den Umfang der gerichtlich bestimmten Geheimhaltung, steht Abs 2 S 1 der Statthaftigkeit nicht entgegen (München InstGE 12, 192).

Rn 9

Gegen den ganz oder tw abweisenden und im Umfang der Abweisung zuzustellenden und zu begründenden Beschl kann der ASt im Umfang der Abweisung die sofortige Beschwerde gem § 567 I Nr 2 anbringen. Das gilt auch, wenn das Eingangsgericht seinen Beschl über die Einholung des Beweises nachträglich kassiert (Frankf IBR 13, 585; aA Jena IBR 07, 350). Ordnet das Gericht aufgrund sofortiger Beschwerde im Wege der Abhilfe die erst abgelehnte Beweiserhebung doch an und versieht es diesen Beschluss mit einer zu Lasten des Antragsgegners gehenden und, weil über die Kosten grds erst im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist, nicht zulässigen Kostenentscheidung, kann der Antragsgegner die isolierte Kostenentscheidung erfolgreich bringen (Nürnbg 9.10.14 – 8 W 2010/14); § 99 I steht dem nicht entgegen (Saabr BauR 15, 160). Mangels Anfalls von Gerichtskosten ist im Beschwerdeverfahren eine Kostenfestsetzung entbehrlich; eine Kostenentscheidung unterbleibt auch, wenn die Beschwerde nur tw Erfolg hat (Celle BauR 15, 2038). Die gerichtliche Feststellung, dass der ASt, der weiteren Vorschuss für den Sachverständigen binnen der richterlich gesetzten Frist nicht eingezahlt hat, das selbstständige Beweisverfahren nicht weiterbetreibt, stellt angesichts der sich aus § 204 II S 2 BGB ergebenden Rechtsfolge der Beendigung der verjährungshemmenden Wirkung eine beschwerdefähige Entscheidung iSd § 567 I Nr 2 dar (Ddorf Der Sachverständige 13, 117). Weil die Auswahl des Sachverständigen auch im selbstständigen Beweisverfahren dem Gericht obliegt, enthält die Bestimmung eines anderen als des vom ASt in dem Antrag benannten Sachverständigen keine tw Ablehnung des Antrags (KG BauR 05, 1070); aus demselben Grund ist die Entscheidung über die beantragte Entpflichtung des Sachverständigen nicht anfechtbar (Köln MDR 08, 818). Mit der sofortigen Beschwerde kann eine Fortsetzung der Beweisaufnahme im Wege einer ergänzenden schriftlichen Befragung des Sachverständigen, der sein schriftliches Gutachten erstellt und die Beweisfragen beantwortet hat, nicht erzwungen werden (Saarbr IBR 11, 1435). Die Ablehnung des Antrags, dem Sachverständigen ergänzende Feststellungen vor Ort aufzugeben, ist im selbstständigen Beweisverfahren nicht anfechtbar (Kobl 6.10.11 – 5 W 570/11); dasselbe gilt für die Entscheidung des Gerichts, den SV nicht gem § 404a anzuweisen, eine für die Begutachtung erforderliche Bauteilöffnung selbst oder durch Dritte vorzunehmen (Stuttg IBR 14, 645; Hamburg IBR 15, 1091); indes soll die Weisung des Gerichts an den SV, eine Bauteilöffnung vorzunehmen, von diesem SV per sofortiger Beschwerde anfechtbar sein, wobei dann zu prüfen ist, ob das Gericht eine angemessene Ermessensausübung bei der Vornahme dieser Weisung durchgeführt hat (Oldbg IBR 14, 1389). Nicht statthaft ist die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen die Entscheidung des Gerichts, das selbstständige Beweisverfahren fortzusetzen (Celle BauR 14, 1191). Gegen die Ablehnung einer Entscheidung nach § 142 oder § 144 ist, weil es sich insoweit um prozessleitende Anordnungen handelt, eine Beschwerde nicht statthaft (Frankf 21.9.07 – 19 W 59/07; Hambg IBR 14, 1318; Frankf IBR 14, 586; PG/Prütting § 142 Rn 16. AA KG IBR 13, 447; Ddorf BauR 14, 1182; Musielak § 142 Rz 13). Hat das Gericht fehlerhaft dem ASt die Kost...