I. Antrag.
Rn 3
Antragsbefugt sind der Ag und, solange der Ag nicht widerspricht (Karlsr NJW-RR 01, 214), sein Streithelfer (Hamm BauR 07, 2118; Frankf 16.6.15 – 13 W 32/15) u die Rechtsnachfolger. Auf Antrag eines nicht an einem zwischenzeitlichen Vergleichsabschluss des ASt mit anderen Ag beteiligten weiteren Ag ist eine Frist zur Klageerhebung zu setzen, wenn die behauptete Haftung nicht (nur) aus einem Gesamtschuldverhältnis der Ag herrührt (Hamm IBR 14, 1051). 494a lässt eine Klage gg den Streithelfer nicht zu (Koblenz NJW-RR 03, 880 [OLG Koblenz 18.02.2003 - 3 W 97/03]). Der Vertreter nach § 494 II kann keinen Antrag nach Abs 1 stellen, denn seine Vertretungsberechtigung gilt nur bis zum Ende des selbstständigen Beweisverfahrens (St/J/Berger § 494 Rz 3). Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei des selbstständigen Beweisverfahrens ist die Entscheidung über einen Antrag nach § 494a nicht möglich, weil das Verfahren unterbrochen ist (BGH IBR 11, 383 [BGH 23.03.2011 - VII ZB 128/09]).
Rn 4
Abs 1 will nicht die dem ASt oft mögliche Wahl zwischen mehreren Hauptsacheklagen beschränken; deshalb braucht der Ag den Klageantrag der zu erhebenden Klage nicht zu formulieren; für Abs 1 genügt, wenn er seinen Antrag mit dem Gesetzeswortlaut dahin fasst, dass angeordnet werde, der ASt habe binnen der richterlich bestimmten Frist ›Klage zur Hauptsache‹ zu erheben. Weil die Bestimmung der Dauer der Frist im Ermessen des Gerichts liegt, braucht im Antrag eine konkrete Frist nicht vorgegeben zu werden. Der Antrag nach Abs 1 ist nicht fristgebunden. Der Ag, der nach Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens mit seinem Antrag nach § 494a über eine angemessene Überlegungsfrist hinaus so lange wartet, bis der etwaige Anspruch des ASt verjährt ist, handelt rechtsmissbräuchlich (BGH BauR 10, 661; Köln IBR 14, 1337). Bei Veräußerung des störenden Grundbesitzes während des Laufs eines selbstständigen Beweisverfahrens ist es rechtsmissbräuchlich, seitens des verkauft habenden Ag eine Kostenentscheidung gegen den ASt herbeiführen zu wollen, wenn sich die Hauptsacheklage gg den neuen Grundstückseigentümer richtet u der vorherige Grundstückseigentümer Streithelfer ist (Schlesw 11.12.18 – 16 W 128/18). Der Ag des selbstständigen Beweisverfahrens handelt aber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er eine Fristsetzung nach § 494a I beantragt, obwohl etwaige Ansprüche gg ihn durch das Verhalten eines weiteren Ag – zB Beseitigung der Mängel – erloschen waren (Hamm 5.1.18 – 12 W 28/17 = MDR 18, 822 [OLG Köln 05.01.2018 - 5 U 65/17]).
Ein Antrag nach Abs 1 ist auch erforderlich, wenn der ASt eine Hauptsacheklage zwar anhängig gemacht, aber noch nicht bezahlt hat (Dresd BauR 04, 700). Wg des im Verwaltungsrechtsstreit greifenden Amtsermittlungsgrundsatzes kann das VG vAw, also ohne Antrag eines Verfahrensbeteiligten, Klageerhebung anordnen (Eyermann/Fröhler § 98 Rz 38).
II. Verfahren/Entscheidung.
Rn 5
§ 494a verlangt ein beendetes selbstständiges Beweisverfahren (dazu § 492 Rn 6). Die nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens seitens des ASt gebrachte Erklärung, das selbstständige Beweisverfahren sei erledigt, ist für die gem § 494a zu treffenden Entscheidungen ohne Bedeutung (München IBR 15, 55).
1. Stattgebender Beschluss.
Rn 6
Die Anordnung ergeht ohne mündliche Verhandlung nach Anhörung des ASt. Inhaltlich wird dem ASt aufgegeben, binnen einer konkreten Frist Klage zur Hauptsache zu erheben; eine Präzisierung der zu erhebenden Klage ist nicht erforderlich (Musielak/Voit/Huber § 494a Rz 3; Jagenburg NJW 95, 1710, 1715. AA Ddorf BauR 95, 279, 280). Die Dauer der auf den Antrag richterlich zu bestimmenden – später gem § 224 II verlänger- u abkürzbaren – Frist orientiert sich an Umfang u Zeitraum des zuvor gelaufenen selbstständigen Beweisverfahrens. Eine Belehrung über die Folgen der Fristversäumung ist im Rahmen der Entscheidung nach Abs 1 nicht erforderlich (LG Münster – 5 T 720/13). Der dem Antrag stattgebende Beschl ist nicht anfechtbar (BGH MDR 10, 1144) u bedarf deshalb keiner Begründung; er muss dem ASt des selbstständigen Beweisverfahrens gem § 329 II 2 förmlich zugestellt werden, wobei gem § 231 I die Belehrung über die Folgen der Fristversäumung beizufügen ist (Köln OLGR 97, 116; aA St/J/Berger § 494a Rz 16). Der ASt des selbstständigen Beweisverfahrens kann auch nicht mit der Begründung anfechten, dass die bestimmte Frist zu kurz sei (Hamm BauR 02, 522), auch die gerichtliche Fristverlängerung ist nicht anfechtbar (Ddorf JurBüro 93, 622).
2. Ablehnung der Fristsetzung.
Rn 7
Kommt binnen der gesetzten Frist die Hauptsacheklage, ist das Verfahren des § 494a beendet, es besteht dann also kein Raum für die Zurückweisung des Antrags u erst recht nicht für eine Kostenentscheidung zu Lasten des Ag (Zweibr BauR 08, 725). Die Ablehnung der Anordnung der Klagefrist kann mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden; der Beschwerdewert entspricht den dem Ag entstandenen außergerichtlichen Auslagen.