Rn 9
Abs 2 knüpft die gem § 128 IV ohne mündliche Verhandlung mögliche Entscheidung über die Kosten daran, dass zur Zeit der Entscheidung über die Kosten eine Hauptsacheklage nicht anhängig ist (BGH NJW 07, 3357). Nach Auffassung einiger kann der Ag, der die den Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens ausmachenden Mängel anerkannt oder die festgestellten Mängel beseitigt u damit die Ansprüche des Beweisantragstellers erfüllt hat, die Rechte aus § 494a nicht mehr geltend machen (BGH BauR 03, 432; Ddorf BauR 06, 867); ferner soll rechtsmissbräuchlich sein, gem § 494a eine Kostenentscheidung gg eine Partei herbeiführen zu wollen, deren Sachposition in dem selbstständigen Beweisverfahren bestätigt worden ist u die von der weiteren Verfolgung ihrer Ansprüche allein aus wirtschaftlichen Gründen Abstand nimmt (Schlesw IBR 14, 1075). Es erscheint indes überzeugend, den Einwand der Erfüllung des dem selbstständigen Beweisverfahren zugrunde liegenden Anspruchs nicht zu prüfen (Karlsr OLGR 06, 732; LF Frankenthal IBR 14, 1041; Hamm 18.12.13 – 8 WF 268/13). Ohne Bedeutung ist auch die nach Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren zustande gekommene Einigung der Bauvertragsparteien über die Mängelbeseitigungspflicht, sofern nicht auch die Frage der Kostentragung zwischen den Beteiligten abschließend geklärt worden ist (Stuttg BauR 12, 1289).
Selbst wenn das Hauptsacheverfahren nur wg eines v übrigen Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens klar abtrennbaren Teils geführt wird, kann im selbstständigen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung nach Abs 2 erfolgen (BGH 24.6.04 – VII ZB 11/03); über die gesamten Kosten ist dann im Hauptsacheverfahren mitzuentscheiden (BGH IBR 05, 1072). Erhebt nur einer von mehreren ASt wg des Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens gewesenen Mangels – vollständig oder tw – die Hauptsacheklage, kann kein Kostenbeschluss gem Abs 2 ergehen. Leiten indes mehrere ASt wg eigener, voneinander abtrennbarer Interessen gleichsam kumulativ dasselbe selbstständige Beweisverfahren ein u erheben anschließend nur einige dieser ASt ihre Hauptsacheklage, kann zu Lasten der nicht mehr beteiligten ASt eine isolierte Teilkostenentscheidung ergehen (Hamm IBR 12, 1054). Hat das Gericht auf Antrag eines von mehreren Ag Frist zur Klageerhebung gesetzt, kommen nach Fristablauf nur für diesen die Möglichkeiten aus Abs 2 in Betracht (Stuttg NJW-RR 01, 863). Verklagt der ASt wg des gesamten oder tw Gegenstandes des selbstständigen Beweisverfahrens nur einen oder einige der mehreren Ag, sind die Gerichtskosten des selbstständigen Beweisverfahrens, also auch sämtliche Kosten des gerichtlichen SV, insgesamt – da ggf zu quotelnde – Gerichtskosten des Hauptsacheverfahrens (BGH IBR 04, 608 [BGH 22.07.2004 - VII ZB 9/03]). Die Kosten des Ag, gg den der ASt nach der von diesem Ag beantragten u gem Abs 1 erfolgten Fristsetzung zur Erhebung der Hauptsacheklage binnen der gesetzten Frist keine Klage erhebt, sind auf entsprechenden Antrag dieses nichtverklagten Ag Gegenstand einer Kostenentscheidung nach Abs 2 (LG Berlin IBR 13, 1315; Frankf IBR 14, 1326).
Rn 10
›Hauptsacheklage‹ kann die auf den Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens ganz oder tw bezogene Hauptsacheklage des Ag gg den ASt (München IBR 08, 620) u auch die auf den Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens gestützte Prozessaufrechnung (BGH BauR 05, 1799; LG Rostock IBR 12, 1007), das in einem Rechtsstreit gebrachte Zurückbehaltungsrecht (Stuttg BauR 11, 1710. AA Zweibr BauR 04, 1490; St/J/Berger § 494a Rz 22) u die Widerklage (BGH MDR 03, 1130; Saarbr OLGR 08, 534; Jena OLGR 08, 353; Frankf OLGR 08, 534) sein; kommen die den Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens betreffenden Gegenrechte bei der Entscheidung nicht zum Zuge, leben die Rechte aus § 494a wieder auf. Die Geltendmachung der Ansprüche durch Mahnbescheid steht der Klageerhebung gleich (Schlesw IBR 06, 308; Karlsr BauR 08, 1350); der bloße Widerspruch des ASt, der das selbstständige Beweisverfahren zur Feststellung von Mängeln betrieben hat, betr einen v Ag zum Kaufpreis anhängig gemachten Mahnbescheid genügt nicht (Hamm BauR 09, 1774). Für die Hauptsacheklage ist erforderlich, dass die Parteien u der Streitgegenstand des Beweisverfahrens u des Klageverfahrens identisch sind; dabei ist für die Annahme einer Identität ausreichend, wenn neben dem Ag weitere Personen verklagt werden; eine persönliche Identität ist auch anzunehmen, wenn nicht der ASt des selbstständigen Beweisverfahrens Partei des späteren Klageverfahrens ist, sondern dessen Rechtsnachfolger infolge Abtretung oder gesetzlichen Forderungsübergangs (Ddorf 25.4.19 – 2 U 50/17).
Erkennt der Werkunternehmer nach Erhalt des im gg ihn geführten selbstständigen Beweisverfahren besorgten Gutachtens die Mängelbeseitigung gegenüber dem ASt an u bleibt die Frage der Kostentragung offen, besteht weiterhin Raum für ein Vorgehen nach § 494a; erhebt der ASt dann nicht binnen der ihm insoweit gem § 494a I ges...