Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 572 ZPO – Gang ... / IV. Zurückverweisung.

Rn 11

Ist die Sache nicht entscheidungsreif, kann sie, wie sich aus Abs 3 ergibt, an das Ausgangsgericht zurückverwiesen werden. Eine § 538 entsprechende Bestimmung, welche das Beschwerdegericht verpflichtet, die notwendigen Beweise selbst zu erheben und in der Sache zu entscheiden, und welche die Zurückverweisung an bestimmte Tatbestände sowie den Antrag einer der Parteien knüpft, gibt es im Verfahren der sofortigen Beschwerde nicht. Ob und inwieweit der Grundgedanke des § 538 auf § 572 übertragen werden kann, hat der BGH bisher offengelassen (vgl BGH NJW-RR 05, 1299). Zu beachten ist jedoch, dass die Beschwerdeinstanz eine vollwertige Tatsacheninstanz ist (§ 571 II) und das Beschwerdegericht ebenso wie das Ausgangsgericht ergänzende Stellungnahmen einholen und Beweisaufnahmen durchführen kann. Von der die Parteien belastenden und das Verfahren regelmäßig weiter verzögernden Zurückverweisung sollte daher nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden. Eine Pflicht zur Zurückverweisung besteht dann, wenn in 1. Instanz statt des funktionell zuständigen Richters der Rechtspfleger entschieden hat (BGH MDR 22, 910 Rz 11). Auf die Frage, ob die Entscheidung sachlich richtig war, kommt es hier nicht an. Vielmehr fehlt es an einer wirksamen Erstentscheidung und damit an einer gesetzlichen Grundlage für ein Rechtsmittelverfahren. Weist das Beschwerdegericht in einem solchen Fall die sofortige Beschwerde zurück, hat das Rechtsbeschwerdegericht die Aufhebung und Zurückverweisung in die 1. Instanz nachzuholen (BGH NJW-RR 05, 1299). Ein nur aufhebender (kassatorischer) Beschl enthält keine Kostenentscheidung. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehört vielmehr zu den Anordnungen, welche nach Abs 3 dem Ausgangsgericht zu übertragen sind; denn im Zeitpunkt der Aufhebung steht der endgültige Erfolg oder Misserfolg des Rechtsmittels noch nicht fest. Der Beschl ist den Parteien förmlich zuzustellen, wenn er der Rechtsbeschwerde (§ 574 I) unterliegt (§ 329 II 2) oder aus ihm vollstreckt werden kann (§ 329 III). Ist beides nicht der Fall, reicht die formlose Mitteilung aus (§ 329 II 1).