Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 91a ZPO – Kost ... / IV. Verhältnis zu § 269 III 3.

Rn 54

Nach § 269 III 3 kann der Kl nunmehr auch die Klage zurücknehmen, wenn der Klageanlass vor Rechtshängigkeit weggefallen ist. Die Anwendbarkeit auf Fälle der Erledigung vor Anhängigkeit ist allerdings umstr (dafür LG Düsseldorf NJW-RR 03, 213 [LG Düsseldorf 19.11.2002 - 24 T 101/02]; Zö/Greger § 269 Rz 18c; § 269 Rn 28; dagegen Bonifacio MDR 02, 499; offengelassen von BGH NJW 21, 941 [BGH 17.12.2020 - I ZB 38/20]). Dass die Klage zugestellt wurde, ist nicht erforderlich (§ 269 III 3 HS 2). Folge einer solchen privilegierten Klagerücknahme ist ein Kostenbeschluss entsprechend den zu § 91a entwickelten Grundsätzen. Im Hinblick auf die Neuregelung wurde für eine Umstellung der Klage auf einen Kostenfeststellungsantrag bei Erledigung vor Rechtshängigkeit tw das Feststellungsinteresse bzw das Rechtsschutzbedürfnis verneint (Tegeder NJW 03, 3327). Damit wird den Interessen des Kl indessen nicht hinreichend Rechnung getragen. Der Kl kann ein Interesse an einer rechtskräftigen Klärung haben, etwa wenn das Ergebnis der Kostenentscheidung nicht sicher vorhersehbar ist, weil es von einer iRd § 269 III 3 nicht mehr durchzuführenden Beweisaufnahme abhängt. Bei einer Entscheidung nach § 269 III 3 wäre der Kl auf das billige Ermessen des Gerichts angewiesen, während im Falle der Klageänderung in eine Feststellungsklage eine strengbeweisliche Entscheidung zu treffen ist. Schwierige Rechtsfragen müssen iRd Billigkeitsentscheidung nicht abschließend geklärt werden. Materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche werden nur berücksichtigt, soweit sich ihr Bestehen ohne besondere Schwierigkeiten und insb ohne Beweisaufnahme feststellen lässt (vgl Rn 33). Soweit der Sachverhalt sich nicht aufklären lässt, droht dem Kl Kostenaufhebung oder -teilung. Kostengünstiger ist der Weg über § 269 III 3 ohnehin nicht, da Nr 1211 KV-GKG auch bei dieser Regelung nicht eingreift. Es besteht daher auch neben der Möglichkeit einer privilegierten Klagerücknahme ein schutzwürdiges Interesse des Kl an einer Umstellung seiner Klage auf Feststellung der Kostentragungspflicht bei Erledigung vor Rechtshängigkeit (so auch die hM: BGH NJW 13, 2201 [BGH 18.04.2013 - III ZR 156/12] m Anm Elzer; LG Berlin NJW-RR 04, 647 [LG Berlin 29.10.2003 - 29 O 312/03]; Frankf NJW 19, 1158; Elzer/Nissen NJW 19, 1116; § 269 Rn 35; Zö/Greger § 269 Rz 18e; Bonifacio MDR 02, 499; Musielak JuS 02, 1203, 1206; Zö/Althammer Rz 32; nach ThoPu/Hüßtege Rz 36 besteht ein Rechtsschutzbedürfnis nur für eine bezifferte Kostenerstattungsklage). Eine Differenzierung nach der Vorhersehbarkeit der Kostenentscheidung (so Elzer NJW 02, 2006) ist angesichts der erforderlichen hypothetischen Kostenentscheidung des Gerichts demgegenüber nicht praktikabel und würde auch zu Rechtsunsicherheiten führen. Ob eine solche Umstellung auf Feststellung der Kostentragungspflicht auch bei Erledigung nach Rechtshängigkeit zulässig ist, ist umstr (vgl Rn 33).

Rn 55

Beantragt der Kl im Falle der Erledigung vor Rechtshängigkeit, dem Bekl die Kosten aufzuerlegen oder erklärt er die Klage einseitig für erledigt, so bedarf sein Antrag der Auslegung. Eine generelle Auslegung als privilegierte Rücknahme gem § 269 III 3 (so Köln OLGR 04, 79; München OLGR 06, 163; Kobl SVR 15, 309) verbietet sich angesichts der Alternativität beider Verfahrensweisen ebenso wie die Auslegung als Begehren, die Ersatzpflicht des Bekl für die nutzlos aufgewandten Kosten festzustellen (so BGH NJW 81, 990 [BGH 28.01.1981 - VIII ZR 1/80]; 94, 2895). Für die Abgrenzung kommt es maßgeblich darauf an, ob der Kl zu erkennen gibt, dass er eine Entscheidung im streitigen Verfahren erwartet oder aber bereit ist, sich mit einer Billigkeitsentscheidung im summarischen Verfahren zu begnügen (Schur KTS 04, 373, 395). Das Gericht hat ggf nach § 139 auf Klärung hinzuwirken.