Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 1192 BGB – Anwendbare Vo ... / 1. Rückgewähranspruch.

Rn 16

Aus dem Sicherungsvertrag steht dem Sicherungsgeber ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks bedingter Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld zu, der durch Abtretung, Verzicht oder Aufhebung der Grundschuld erfüllt werden kann. Das Wahlrecht steht dem Sicherungsgeber zu; die in der Bankpraxis häufige Beschränkung auf den Aufhebungsanspruch ist jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers, wenn dieser im Zeitpunkt der Rückgewähr nicht mehr Eigentümer ist und Aufhebung oder Verzicht dem neuen Eigentümer zugutekäme (BGH NJW 14, 3772; weitergehend Rohe MittBayNot 15, 125: stets unwirksam). Der Sicherungsgeber kann dann Abtretung an sich verlangen (Saarbr Rpfleger 15, 488 [BGH 27.03.2015 - V ZR 296/13]). Ist dem Sicherungsnehmer die Erfüllung des Rückgewähranspruchs durch sein Verschulden unmöglich geworden (insb, weil er statt der Rückgabe an den Sicherungsgeber die Löschung bewilligt oder die Grundschuld abgetreten hat), ist er dem Inhaber des Rückgewähranspruchs zum Schadensersatz verpflichtet (BGH NJW 13, 2894; Celle Rpfleger 15, 578). Ist dem Sicherungsnehmer die Erfüllung des Rückgewähranspruchs durch sein Verschulden unmöglich geworden (insb, weil er statt der Rückgabe an den Sicherungsgeber die Löschung bewilligt oder die Grundschuld abgetreten hat), ist er dem Inhaber des Rückgewähranspruchs zum Schadensersatz verpflichtet (BGH NJW 13, 2894 [BGH 19.04.2013 - V ZR 47/12]; Celle Rpfleger 15, 578 [BFH 10.02.2015 - IX R 23/14]). Ein Rückgewähranspruch besteht auch bei teilweisem Wegfall des Sicherungszwecks, soweit das Begehren nicht wegen der Geringfügigkeit des Betrags rechtsmissbräuchlich ist; entspr § 1176 kann aber jeweils nur die Rückgabe des rangletzten Teils gefordert werden (BGH NJW 86, 2108 [BGH 25.03.1986 - IX ZR 104/85]). Ebenso besteht ein Rückgewähranspruch, wenn dem Eigentümer eine dauernde Einrede gegen die gesicherte Forderung zusteht (BGH NJW 13, 676 [BVerfG 01.10.2012 - 1 BvR 918/10]). Bei einer Veräußerung des Grundstücks geht der Rückgewähranspruch nur dann auf den neuen Eigentümer über, wenn er mitübertragen wird (BGH NJW-RR 18, 593). Nach Erlöschen der Grundschuld durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung setzt sich der Rückgewähranspruch am Erlös als ihrem Surrogat fort (Hambg 16.6.21 – 13 U 226/20); wird dem Gläubiger nach Zuschlag in der Zwangsversteigerung ein seine Forderung übersteigender Betrag zugeteilt, steht dieser deshalb dem Inhaber des Rückgewähranspruchs zu. Der Rückgewähranspruch kann durch eine Vormerkung gesichert werden (BGH Rpfleger 04, 717, 718; aA Hamm ZIP 11, 188); seine Abtretung kann (auch formularmäßig) von der Zustimmung des Grundschuldgläubigers abhängig gemacht werden (BGH MDR 22, 777; s aber § 308 Nr. 9b).