Rn 11
Die Rechtswirkungen des § 1933 treten nur ein, wenn die Ehe auf Antrag des Erblassers geschieden bzw aufgehoben worden wäre (auch bei im Ausland durchgeführter Ehescheidung, Stuttg FamRZ 12, 480), wäre nicht zwischenzeitlich sein Tod eingetreten. Infolgedessen müssen die allgemeinen Voraussetzungen für die Eheaufhebung, §§ 1313 ff bzw Ehescheidung, §§ 1565 ff, bezogen auf den Zeitpunkt des Erbfalls, vorliegen (Frankf FamRZ 02, 1511), dh die Ehe muss gescheitert sein, § 1565 I oder ihr Scheitern unwiderleglich vermutet werden. Wurde der Scheidungsantrag vor Ablauf des Trennungsjahres gestellt, ist das Ehegattenerbrecht nur ausgeschlossen wenn die Fortsetzung der Ehe eine besondere Härte gewesen wäre (Ddorf FamRZ 13, 1764). Lebten die Eheleute noch keine drei Jahre getrennt, bedarf es zum Ausschluss des Ehegattenerbrechts der Feststellung des Scheiterns der Ehe (Hamm FamRZ 14, 1110). Voraussetzung für die Feststellung des Scheiterns der Ehe ist trotz Ablauf der Jahresfrist, dass eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann (BGH ErbR 08, 371; Ddorf NJW-RR 20, 198). Verstirbt ein Ehepartner nachdem die Voraussetzungen des § 1933 vorgelegen haben, ändert sich an dem Ausschluss des Erbrechts nichts, insbesondere reicht die abstrakte Möglichkeit, es wäre zu einer Versöhnung gekommen nicht aus (Rostock FamRZ 11, 762). Das Scheitern der Ehe kann nicht festgestellt werden, wenn bei beiden Ehegatten die Bereitschaft zu einem Versöhnungsversuch besteht (BGH NJW 95, 1082 [BGH 30.11.1994 - IV ZR 290/93]). Die abstrakte Möglichkeit, die Ehegatten hätten sich bis zur Rechtskraft der Scheidung wieder versöhnen können, lässt die Voraussetzungen des § 1933 S 1 nicht entfallen; ebenso wenig hindert die abstrakte Möglichkeilt des überlebenden Ehegatten, im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem FamG den Scheidungsantrag zurückzunehmen oder die Zustimmung zu widerrufen, den Ausschluss des Ehegattenerbrechts nicht (Rostock FamRZ 11, 762). Der dauerhafte Verlust des Bewusstseins bei zB im Wachkoma liegenden Ehegatten kann nicht ohne weiteres mit dem Trennungszeitpunkt gleichgesetzt werden, solange keine Anhaltspunkte beim Betroffenen vorliegen, dass er an der Ehe nicht mehr festhalten will (Frankf NJW 02, 3033 [BGH 06.06.2002 - III ZB 44/01]; nach BGH NJW 89, 1988 [BGH 25.01.1989 - IVb ZR 34/88] ist aber das völlige Fehlen des Bewusstseins, in einer Ehe zu leben, dem Trennungswillen gleichzusetzen; allerdings komme es bei einer schweren geistigen Beeinträchtigung, die das Fortbestehen der ehelichen Gesinnung nicht ausschließt, nicht auf die Geschäftsfähigkeit, sondern auf den natürlichen Willen des Betroffenen an). Haben zur Zeit des Erbfalls die Scheidungsvoraussetzungen nicht vollständig vorgelegen, verbleibt dem anderen Ehegatten sein Erbrecht (BGH NJW-Spezial 08, 679).
Rn 12
Im Falle einer einvernehmlichen Scheidung müssen die nach § 133 I Nr 2 FamFG geforderten Angaben nicht gemacht sein, weil es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt (Köln NJW 13, 2831; Stuttg ZEV 12, 208 [OLG Stuttgart 04.10.2011 - 8 W 321/11]), es muss auch nicht wie nach früherem Recht die Einigung über die Folgesachen vorliegen, es genügt wenn der Antrag eine Erklärung über die Einigung in Folgesachen enthält.
Rn 13
Somit ist das Scheitern der Ehe zum Zeitpunkt des Erbfalls entspr den subjektiven Vorstellungen der Ehegatten hinsichtlich ihrer konkreten Lebensgemeinschaft festzustellen (BGH NJW 95, 108 [BGH 14.12.1994 - IV ZR 304/93]).
Rn 14
Im Erbscheinsverfahren sind die Voraussetzungen des § 1933 vom Nachlassgericht vAw zu prüfen (BayObLG FamRZ 83, 96) bzw von den Erben im streitigen Verfahren, welches keine Ehesache ist, vor dem Prozessgericht geltend zu machen, wobei an den Nachweis des Scheiterns der Ehe hohe Anforderungen zu stellen sind (Grüneberg/Weidlich § 1933 Rz 7, aA MüKo/Leipold § 1933 Rz 8).
Rn 15
Die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen trägt derjenige, der den Fortfall des Ehegatten-Erbrechts bzw des Voraus behauptet (BGHZ 99, 304). IdR sind das die das Ehegattenerbrecht bestreitenden Verwandten. Sie haben nicht nur darzulegen und ggf zu beweisen, dass der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr in der erforderlichen Form zugestimmt hat, sondern auch, dass die materiell-rechtlichen Bedingungen der Begründetheit des Scheidungsantrages/der Aufhebungsklage vorlagen, dh dass im Zeitpunkt des Erbfalls keine Versöhnungsbereitschaft der Ehegatten bestand (BGH NJW 95, 1082 [BGH 30.11.1994 - IV ZR 290/93]). Problematisch kann der Nachweis des Scheiterns der Ehe sein, wenn es nicht gelingt, die Tatsachen der Vermutungsregel des § 1566 zu belegen (BayObLG Rpfleger 87, 358). Hat nur der Verstorbene die Scheidung begehrt und der überlebende Ehegatte ihr nicht zugestimmt, sind an den Beweis der Zerrüttung strenge Anforderungen zu stellen (Baumgärtel/Strieder § 1933 Rz 1; aA MüKo/Leipold § 1933 Rz 8). Dagegen hat der Ehegatte das Eingreifen der Härteklausel des § 1568 zu beweisen...
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