Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 281 BGB – Schadensersatz ... / II. Rechtsfolgen.

Rn 36

Rechtsfolge des Vorliegens der Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung ist zunächst die Ersatzfähigkeit des betreffenden Schadens, sobald der Gläubiger diesen nach § 281 IV (s Rn 25) verlangt. Bei dessen Berechnung sind die vom Gläubiger bereits erbrachten (Gegen-)Leistungen mit einzubeziehen, so dass der Anspruch insoweit mit § 346 I konkurriert: Die erfolgten Zahlungen und anderen Leistungen sind Schaden iSd Schadensersatzes statt der ganzen Leistung (Ddorf BB 06, 1329, 1330 [OLG Düsseldorf 02.11.2005 - I-15 U 117/04]); die Äquivalente der Nebenansprüche nach §§ 346, 347 fließen – als weitere Schadens- oder als Abzugsposten – in die Schadensberechnung mit ein, wobei der Nutzungsersatz ggf durch den Schadenersatz ausgeschlossen ist (BGH NJW 10, 2426 [BGH 14.04.2010 - VIII ZR 145/09] Rz 23, s zur Qualifikation § 280 Rn 31). § 281 V ist nicht – auch nicht entspr – anwendbar. Ein eigens erklärter Rücktritt ist nicht erforderlich (aA Jauernig/Stadler § 281 Rz 32).

Rn 37

Mögliche Gegen ansprüche des Schuldners auf Rückabwicklung bereits erbrachter (Teil-)Leistungen werden nicht in die Schadensberechnung einbezogen, sie richten sich vielmehr wegen des Verweises in § 281 V nach Rücktrittsfolgenrecht, §§ 346–348. Das gilt auch soweit der Schaden nach § 284 berechnet wird (s § 284 Rn 5). Auch hier zeigt sich, dass Liquidation einer Leistungspflicht durch Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt + Schadensersatz funktional vergleichbar sind. Soweit der Schadensersatz statt der ganzen Leistung jedoch nur einen Teil des Schuldverhältnisses betrifft (s § 280 Rn 53), führen §§ 281 V, 346–348 auch nur zu einer tlw Rückabwicklung; soweit es um Zahlungen geht, gelten §§ 326 I 1 Hs 2 u 2, 441 III, wenn der betreffende Vertragstyp keine abweichende Berechnung der Minderung vorsieht (s § 536 I 2). Der Schuldner ist zur Rückforderung des Geleisteten berechtigt; soweit dies bei §§ 346, 347 I auch Nutzungen umfasst, wird die Nutzungsherausgabe regelmäßig durch den Schadensersatz überspielt: Der Schaden entgangener Nutzungen (richtigerweise ein Verzögerungsschaden: s § 280 Rn 31), die etwa dem Käufer nach § 446 1 zustehen, wird durch den Rücktritt nicht beseitigt; ggf entsteht der Schaden sogar erst dadurch, dass der Schuldner einen Anspruch auf Nutzungsersatz aus § 346 geltend macht (nicht gesehen von BGH NJW 08, 911 [BGH 28.11.2007 - VIII ZR 16/07]; vgl Gsell JZ 04, 643, 646; Soergel/Gsell § 325 Rz 11; Herresthal JuS 07, 798 ff). Bei Verbraucherverträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte richtet sich der Rückforderungsanspruch des Schuldners hinsichtlich des Geleisteten statt nach § 281 V nach den Beendigungs(folgen)regeln der § 327o und § 327p (s Kramme RDi 21, 20 Rz 18). Dies ergibt sich aus § 327m III 3 (für den Fall der Mangelhaftigkeit) sowie aus § 327c IV 2 (im Fall der unterbliebenen Bereitstellung). Im zweiten Fall gilt der Verweis auf die § 327o und § 327p auch für die Rückforderungsansprüche des Gläubigers. Es besteht insoweit Anspruchskonkurrenz zum Schadensersatzanspruch, der die Leistungen des Gläubigers ebenfalls erfasst (s Rn 36).