Rn 43
Betriebliche Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des ArbG, aus denen die ArbN schließen können, dass ihnen aufgrund dieser Verhaltensweisen gewährte Leistungen oder Vergünstigungen künftig auf Dauer gewährt werden sollen (stRspr, BAG NJW 18, 3666). So begründet die mindestens dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Gratifikation (auch bei unterschiedlicher Höhe BAG NZA 15, 992 [BAG 13.05.2015 - 10 AZR 266/14]) einen Anspruch auch für die Zukunft. Das Verhalten des ArbG wird als konkludente Willenserklärung von den ArbN schlüssig angenommen (§ 151). Es kommt nicht auf einen Verpflichtungswillen des ArbG an, sondern darauf, wie der ArbN sein Verhalten verstehen durfte (stRspr, BAG NZA 16, 308). Unerheblich ist, ob der betroffene ArbN selbst in die Übung einbezogen wurde (BAG NZA 19, 106; 10, 759). Keine betriebliche Übung entsteht bei Fragen der Betriebsorganisation (BAG DB 07, 1932), bei mehrfacher Bonuszahlung an nur einen ArbN (BAG NZA 10, 808) oder bei vereinbartem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht (BAG NJW 18, 967 [BAG 23.08.2017 - 10 AZR 376/16]).
Rn 44
Betriebliche Übung scheidet ferner aus bei wirksamer (zur AGB-Kontrolle Rn 62) Erklärung bei jeder Zahlung, dass diese keinen Anspruch für die Zukunft begründet (BAG NZA 12, 81 [BAG 14.09.2011 - 10 AZR 526/10]). Offen ist, ob eine doppelte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag eine betriebliche Übung verhindert (so noch BAG NZA 08, 1233 [BAG 20.05.2008 - 9 AZR 382/07]; s Rn 62). Eine betriebliche Übung entsteht nicht, solange andere individual- oder kollektivrechtliche Anspruchsgrundlagen die Leistungsgewährung regeln oder der ArbG sich erkennbar irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte (BAG NZA 20, 884 [BAG 19.02.2020 - 5 AZR 189/18]; 19, 989 [BAG 27.02.2019 - 5 AZR 354/18]; NJW 18, 3666 [BVerwG 05.07.2018 - BVerwG 3 C 9.17]).
Rn 45
Diese Grundsätze gelten nicht für den öffentlichen Dienst. Ein Anspruch kann zwar entstehen (BAG NZA 06, 692 [BAG 15.03.2006 - 4 AZR 75/05]), der ArbN muss aber idR davon ausgehen, dass der öffentlich-rechtliche ArbG sich nur zur Erbringung rechtlich vorgeschriebener Leistungen verpflichten will (BAG NZA 07, 1303 [BAG 01.11.2005 - 1 AZR 355/04]).
Rn 46
Gegenstand betrieblicher Übung können nahezu alle Leistungen des ArbG sein, zB Gratifikationen (BAG BB 63, 938 [BAG 23.04.1963 - 3 AZR 173/62]), betriebliche Altersversorgung (§ 1b I 4 BetrAVG; BAG NZA 12, 1279 [BAG 15.05.2012 - 3 AZR 610/11]); Leistung an Versorgungsempfänger (BAG NZA 12, 37 [BAG 23.08.2011 - 3 AZR 650/09]), Bezugnahme auf Tarifverträge (BAG NZA 02, 1096 [BAG 17.04.2002 - 5 AZR 89/01]; Sutschet NZA 08, 679).
Rn 47
Ein einseitiger und nicht vorbehaltener Widerruf der betrieblichen Übung durch den ArbG ist unwirksam (BAG NZA 96, 1323 [BAG 14.08.1996 - 10 AZR 69/96]). Sie kann nur durch Änderungskündigung oder einvernehmlich (BAG NZA 10, 283 [BAG 25.11.2009 - 10 AZR 779/08]), ggf. auch durch ablösende Betriebsvereinbarung (vgl BAG NZA-RR 15, 371 [BAG 10.03.2015 - 3 AZR 56/14]; NZA 13, 916 [BAG 05.03.2013 - 1 AZR 417/12]; 11, 42 [BAG 16.02.2010 - 3 AZR 181/08]), jedoch nicht (mehr) durch gegenläufige betriebliche Übung (BAG NZA 09, 601 [BAG 18.03.2009 - 10 AZR 281/08]), beseitigt werden.
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