Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 635 BGB – Nacherfüllung. / 3. Umfang – § 635 II.

Rn 5

Der Anspruch umfasst den gesamten für die Beseitigung des Mangels notwendigen Aufwand (Bambg BauR 05, 1219). Der Unternehmer hat also außer den unmittelbaren Mangelbeseitigungskosten alle Nebenkosten für Vor- und Nacharbeiten (BGH NJW 79, 2095; BauR 75, 130) zu tragen, die zur Herstellung eines vertragsgerechten Zustandes der Werkleistungen und zur Beseitigung evtl nachbesserungsbedingter Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers erforderlich sind (BGHZ 96, 221; BGH NJW 79, 2095; BauR 75, 130). Das sind insbes Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten (§ 635 II; grundlegend BGH NJW 79, 2095; vgl auch: BGH NJW-RR 99, 813), aber auch alle solchen Aufwendungen für Gutachter und andere Hilfspersonen, die im Zusammenhang mit der in die Verantwortung des Unternehmers fallenden Klärung der Mangelursachen und Erarbeitung einer tauglichen Nachbesserungslösung anfallen (BGH NJW 79, 2095; NJW 72, 1280; Hamm BauR 95, 109). Nachtarbeit kann für die Mangelbeseitigung ohne zusätzliche Vergütung anfallen; uU ist die Übergabe eines Bauzeitenplanes geschuldet (Kobl IBR 05, 368 [OLG Koblenz 06.08.2004 - 8 U 19/04]). Der Unternehmer trägt das sog Prognoserisiko für die Art und die Ausführung der Nacherfüllung und hat deshalb uU auch die Kosten erfolgloser, nicht erforderlicher oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellender Nachbesserungsversuche zu tragen (BGH NJW 13, 1528 [BGH 07.03.2013 - VII ZR 119/10] mwN). IÜ muss das Ergebnis der Nacherfüllungsbemühungen des Unternehmers der vertraglich geschuldeten Werkleistung entsprechen; der Besteller muss keine anderweitige Sanierung oder Billiglösung akzeptieren (Hamm IBR 05, 474 [OLG Hamm 25.05.2005 - 25 U 117/04]; Frankf IBR 05, 366 [OLG Frankfurt am Main 01.10.2004 - 24 U 194/03] – Gesamtaustausch eines Bodenbelags bei Farbabweichungen; s.a. Rn 4). Hat der Mangel der Werkleistungen des Unternehmers zu Schäden an Vorgewerken Dritter geführt, gehören die zur Beseitigung solcher Schäden anfallenden Kosten nicht zum Nacherfüllungsaufwand (BGH NJW 86, 922; Ddorf BauR 98, 126, 128). Insoweit haftet der Unternehmer allenfalls aus §§ 634 Nr 4, 280, 281. Gleiches gilt, wenn der Mangel am Gewerk auf Fehlleistungen eines Vorunternehmers beruht, für deren Folgen der Unternehmer wegen eines vorwerfbaren Hinweispflichtverstoßes einzustehen hat (s hierzu: § 633 Rn 22). Auch dann hat er nur die sein eigenes Gewerk betreffenden Mängelbeseitigungskosten zu tragen (München NJW-RR 88, 20).

Rn 6

Die nach obigen Grundsätzen geschuldete Nacherfüllung kann mit Aufwand verbunden sein, der von Anfang an für die Verwirklichung des geschuldeten Werkerfolgs erforderlich, aber nicht von dem nach dem Vertrage vergütungspflichtigen Leistungsumfang umfasst war (iE dazu: § 631 Rn 1 f, 35). Soweit der Besteller solche Leistungen also ohnehin gesondert hätte beauftragen und bezahlen müssen (s § 631 Rn 2), handelt es sich iRd Nacherfüllung um sog Sowiesokosten, die dem Besteller nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung mit den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Preisen (Nürnbg BauR 01, 961) zur Last fallen (BGH BauR 04, 305; BauR 02, 86; NJW 99, 416). Gleiches gilt, soweit sich eine taugliche Mängelbeseitigung nur durch Herstellung einer ggü dem geschuldeten Leistungsumfang höherwertigen Werkleistung erreichen lässt und der Besteller hierdurch einen vermögenswerten Vorteil erlangt (BGHZ 91, 206, 208 = BauR 84, 510; vgl aber auch Hamm NJW-RR 96, 272 – kein Vorteil durch Wertsteigerung wegen überlanger Herstellungsdauer). Eine Einschränkung des vom Unternehmer zu tragenden Nacherfüllungsaufwandes ergibt sich zudem, wenn den Besteller oder seinen Erfüllungsgehilfen (§ 278) ein Mitverschulden an dem Zustandekommen des Werkmangels trifft. Bsp: Der Architekt des Bestellers hat eine Mauerwerksabdichtung fehlerhaft geplant; der Unternehmer unterlässt die gebotenen Hinweise (s § 633 Rn 22) und führt die Abdichtungsarbeiten zudem auch noch mangelhaft aus. Dann muss sich der Besteller im Verhältnis zum Unternehmer gem § 254 mit einem quotal seinem Verursachungsbeitrag entsprechenden Betrag an den Mängelbeseitigungskosten beteiligen (BGH BauR 03, 1213; NJW 99, 416). Dessen Höhe bemisst sich grds nach den iRd Erforderlichkeit im Zeitpunkt ihrer Ausführung bei dem Unternehmer tatsächlich angefallenen (Selbst-)Kosten der Mängelbeseitigung (BGH BauR 10, 1583). In beiden Fällen – Sowiesokosten und Mitverursachung – kann der Unternehmer allerdings vom Besteller zunächst nur Sicherheit in Höhe des Zuschussbetrages verlangen (BGH BauR 84, 401; BGHZ 90, 344 = BauR 84, 395). Solange der Besteller die mit Recht verlangte Sicherheit nicht leistet, darf der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern (BGHZ 90, 344). Im Prozess entfällt die Beschränkung auf das Sicherungsverlangen, was im Werklohnprozess zur ›doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung‹ führen kann, weil der Besteller die Bezahlung der Vergütung nur gegen Mängelbeseitigung schuldet, die der Unternehmer wiederum von der Bezuschussung durch den Bestell...