Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 640 BGB – Abnahme. / IV. Abweichende Vereinbarungen.

Rn 7

Den Vertragsparteien steht es grds frei, individualvertragliche Abreden über Zeitpunkt und Form der Abnahme sowie hinsichtlich des Erfordernisses der Abnahmereife zu treffen (BGHZ 131, 392). Für AGB ergeben sich hingegen aus dem Gesichtspunkt der Inhaltskontrolle und des Transparenzgebots (§ 307 I, II) erhebliche Einschränkungen. Auch in AGB wirksam vereinbart werden kann indes eine förmliche Abnahme, wie sie für den VOB/B-Vertrag durch § 12 IV 1 vorgesehen ist, wenn nur eine Vertragspartei solches verlangt. Allerdings kommt es in der Praxis oft vor, dass die Parteien trotz entspr Vereinbarung die förmliche Abnahme gleichwohl nicht durchführen. Dann liegt keine wirksame Abnahme vor, wenn sich nicht aus den feststellbaren Umständen ergibt, dass die Parteien durch ihr Verhalten konkludent auf die Durchführung der förmlichen Abnahme verzichtet haben, etwa wenn längere Zeit nach Inbenutzungnahme des Gewerkes keine der Parteien auf die förmliche Abnahme zurückkommt (BGH BauR 77, 344; s hierzu auch: Ddorf BauR 07, 1254; Karlsr BauR 04, 518). IÜ kann das Beharren eines der Beteiligten auf einer förmlichen Abnahme im Einzelfall treuwidrig sein – § 242 (vgl: BGH NJW 90, 43 [BGH 13.07.1989 - VII ZR 82/88]). Die Abnahmefiktion des § 640 II kann in AGB des Bestellers nicht wirksam abbedungen werden (Kniffka ZfBR 00, 227, 231; aA Messerschmidt/Voit/Messerschmidt § 640 Rz 206). Eine formularmäßige Vereinbarung in AGB des Unternehmers, wonach mit Fristablauf die Rechtswirkungen einer rechtsgeschäftlichen Abnahme unabhängig von der Beschaffenheit des Werkes eintreten sollen, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 ebenfalls nicht Stand, weil dadurch das der Fiktion inhärente Erfordernis der Abnahmereife entfallen würde (s Rn 12) und der Besteller zudem ohne den insoweit rechtfertigenden Anknüpfungspunkt einer rechtsgeschäftlichen Billigungserklärung der Gefahr eines Rechtsverlust nach § 640 III ausgesetzt wäre (BRHP/Voit § 640 Rz 12). Formularmäßige Abreden, mit denen die Abnahme an Umstände außerhalb der vertraglichen Leistungsbeziehungen der Vertragsparteien geknüpft, insbes von Handlungen/Erklärungen Dritter abhängig gemacht oder in sonstiger Weise hinausgeschoben werden soll, sind von der Rspr stets krit beurteilt und zumeist für unwirksam erachtet worden (vgl: München BB 84, 1386, 1388; Ddorf BauR 99, 497; s.a. Ingenstau/Korbion/Oppler Teil B, § 12 Abs 4 Rz 35 mw Bsp). Das gilt grds auch für formularvertragliche Klauseln in AGB des Hauptunternehmers, nach denen seine Abnahmepflicht im Verhältnis zum Subunternehmer bis ›zur Gesamtabnahme des Bauwerks‹ durch den Bauherrn hinausgeschoben wird (BGH BauR 97, 202; BauR 96, 378; Ddorf BauR 84, 95; vgl aber auch BGH BauR 89, 322; BauR 95, 234; BauR 86, 202, 203 – uU berechtigtes Interesse des Generalunternehmers an gemeinsamer Endabnahme, zB wenn sich die Vertragsgerechtheit der Subunternehmerleistung erst bei Fertigstellung des Gesamtbauwerks verlässlich beurteilen lässt). Der Besteller darf sich in seinen AGB nicht vorbehalten, die Abnahme auch bei unwesentlichen Mängeln verweigern zu dürfen (Glatzel/Hofmann/Frikell § 243); der Unternehmer darf in seinen AGB dem Besteller nicht aufgeben, die Werkleistungen auch bei Vorliegen wesentlicher Mängel abnehmen zu müssen (Ingenstau/Korbion/Oppler Teil B § 12 Rz 35).