Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Gesetzestext
(1) 1Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn versprechen, so kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten. 2Vereinbart der Makler mit einer Partei des Kaufvertrags, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen. 3Ein Erlass wirkt auch zugunsten des jeweils anderen Vertragspartners des Maklers. 4Von Satz 3 kann durch Vertrag nicht abgewichen werden.
(2) 1Ein Maklervertrag, der von Absatz 1 Satz 1 und 2 abweicht, ist unwirksam. 2§ 654 bleibt unberührt.
A. Überblick.
Rn 1
Die Norm sieht für den Fall der einvernehmlichen Doppeltätigkeit des Maklers (vgl § 654 Rn 1) im Hinblick auf eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus eine entsprechende Verpflichtung der Maklerkunden im Hinblick auf den Maklerlohn vor (sog Halbteilungsgrundsatz). Die Maklerkunden sollen sich – auch in Ansehung der tatsächlichen Gegebenheiten beim Immobilienkauf, dass der Makler in vielen Fällen den legitimen Interessen beider Parteien dient – die Provision hälftig teilen. Dies gilt insb dann, wenn der Makler sowohl mit dem Verkäufer als auch mit dem Käufer über einen Maklervertrag verbunden ist. Da die Tätigkeit des Maklers hier von strengen Neutralitätspflichten geprägt ist, sieht der Gesetzgeber keine Gründe für eine abweichende Verteilung der Kosten (BTDrs 19/15827, 19). Damit sich auch unter dem Eindruck einer angespannten Marktlage von vornherein keine Partei veranlasst sehen muss, einer Forderung nach einer anderen Vereinbarung nachzukommen, ist die Regelung zwingend. Abweichende Vereinbarungen führen zur Unwirksamkeit des Maklervertrags (vgl Rn 3). Vom Anwendungsbereich des § 656c nicht erfasst sind aber Fallgestaltungen, in denen eine Kaufvertragspartei (Verkäufer oder Käufer, etwa iR eines Vermittlungs- oder Suchauftrags) den Makler unter Ausschluss der Doppeltätigkeit allein mit der Wahrnehmung ihrer Anliegen beauftragt. Die Regelung ist anwendbar, sobald ein Maklervertrag am oder nach dem Stichtag (23.12.20) abgeschlossen wird.
B. Unentgeltlichkeitsabreden.
Rn 2
Der Halbteilungsgrundsatz kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Makler, wie es in den Fällen des sog ›An-die-Hand-Gebens‹ erfolgt, mit dem ersten Auftraggeber die Unentgeltlichkeit seiner Tätigkeit vereinbart und sich anschließend nur vom Käufer eine Provision versprechen lässt. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich hervorgehoben, dass selbst wenn in diesen Fällen aufgrund der negativen Provisionsabrede sowie der ggf fehlenden Textform nicht von einem Maklervertrag iSd §§ 652, 656a auszugehen sein sollte, der Makler tatsächlich dennoch für diese Partei tätig wird (BTDrs 19/15827, 20). In diesen Fällen kann der Makler auch mit der anderen Partei des Kaufvertrags keine wirksame Provisionsabrede mehr abschließen. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass die Regelung des § 656c dadurch umgangen wird, dass der Makler für den Verkäufer unentgeltlich tätig wird und mit dem Käufer unter Ausnutzung einer faktischen Zwangslage eine unangemessen hohe Provision vereinbart. Deshalb ist es auch unerheblich, ob die Unentgeltlichkeit bereits von Anfang an vereinbart wird oder sich erst aus einem späteren Erlass (§ 397), der keiner besonderen Form bedarf und auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen kann, ergibt (BTDrs 19/15827, 20). Daraus ergibt sich, dass sich jede nachträgliche vertragliche Herabsetzung des Provisionsanspruchs auch für den anderen Maklerkunden auswirkt. Nicht unter die Regelung fallen aber Auswirkungen auf den Provisionsanspruch durch Leistungsstörungen in nur einem Vertragsverhältnis (etwa schwerwiegende Pflichtverletzungen, vgl § 654 Rn 10 f).
C. Unwirksamkeit.
Rn 3
Nach II 1 führt eine abweichende Vereinbarung nicht nur zur Unwirksamkeit der Provisionsabrede, sondern zur Unwirksamkeit des gesamten Maklervertrags. Eine unzulässige Vereinbarung kann daher nicht etwa iR einer geltungserhaltenden Reduktion auf den Halbteilungsgrundsatz zurückgeführt werden, dass mithin beide Teile jeweils 50% der Vergütung zu entrichten haben. Vielmehr sind beide Maklerverträge nichtig. Damit entfällt der Vergütungsanspruch gegenüber beiden Maklerkunden. Wird mit einem Maklerkunden zunächst ein höherer Provisionssatz vereinbart, den aber der Verbraucher als Käufer nicht akzeptiert, dann muss der Makler einen mit dem Käufer vereinbarten niedrigeren Provisionssatz auch dem Verkäufer einräumen. Geschieht dies nicht, sind beide Maklerverträge nichtig (Fischer NJW 20, 3553). Ist der Vertragspartner des Maklers nicht der Verkäufer, sondern ein Dritter (etwa ein Familienmitglied des Verkäufers, BGH NJW 19, 1226 [BGH 17.10.2018 - I ZR 154/17]), sollte dies für die Anwendung der Rechtsfolge des § 656c II ausreichen. Der Schutzzweck der Regelung erfordert eine Anwendung in jedem Fall dann, wenn der Käufer im Ergebnis mit den vollen Maklerkosten belastet wird, obwohl im Hinblick auf den Gegenstand des Hauptvertrages mit zwei Parteien Maklerverträge ges...