Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, AGG § 7 AGG – Benachteili ... / C. Rechtsfolge.

Rn 6

Mit die größten Probleme bei der Anwendung des AGG bereitet die Rechtsfolge der Benachteiligung.

Rn 7

a) Grds ist die benachteiligende Vereinbarung, Regelung oder Maßnahme gem § 134 BGB iVm I nichtig; II regelt dies klarstellend für Vereinbarungen. Bei einseitigen Maßnahmen wie Widerruf, Leistungsbestimmungen, Weisungen etc ist die Unwirksamkeit auch nicht problematisch (BAG NZA 13, 1160 [BAG 14.05.2013 - 1 AZR 44/12]).

Rn 8

b) Auch einseitig belastende rechtsgeschäftliche Regelungen, zB diskriminierende vertragliche Altersgrenzen nur für bestimmte ArbN (BAG DB 11, 2038), sind nichtig und entfallen. Bei Rechtsgeschäften, insb Kollektivvereinbarungen, die eine Gruppe begünstigen und die andere nur durch Vorenthalten der Begünstigung unmittelbar oder mittelbar benachteiligen, ist fraglich, ob für die Vergangenheit die Begünstigung der einen Gruppe entfällt, oder benachteiligte ArbN dieselbe Leistung wie diese erhalten (Anpassung ›nach oben‹). ZT wird die Anpassung nach oben als ›Meistbegünstigung‹ abgelehnt (Worzalla AGG, 94). Sie hat in vielen Fällen wirtschaftlich kaum tragbare Konsequenzen (BKG § 7 Rz 29; Bauer/Thüsing/Schunder NZA 06, 774 f), wenn zB bei rein altersgestaffelten Vergütungen (§ 10 Rn 7) alle ArbN Anspruch auf die Vergütung des jeweils ältesten ArbN haben (so aber BAG NZA 15, 1059 [BAG 25.03.2015 - 5 AZR 458/13]).

Rn 9

Das BAG bejaht die Anpassung nach oben, wenn der ArbG den Begünstigten für die Vergangenheit die gewährten Leistungen nicht mehr entziehen kann, in diesem Fall sei sie selbst dann gerechtfertigt, wenn sie zu erheblichen finanziellen Belastungen des ArbG führt (BAG AP TVG § 1 Sozialplan Nr 5; NZA 16, 709 [BAG 18.02.2016 - 6 AZR 700/14], vgl auch BAG NZA 15, 1059 [BAG 25.03.2015 - 5 AZR 458/13]; 17, 1116 [BAG 27.04.2017 - 6 AZR 119/16]). Richtigerweise ist eine Anpassung nach oben keineswegs zwingend (EuGH NZA 18, 429 – Stollwitzer; 14, 831 – Specht; Lingemann NZA 14, 827 mwN). Die Ausdehnung eines Sozialplanvolumens war nach Rspr vor Einführung des AGG nur hinzunehmen, ›solange nur einzelne ArbN benachteiligt werden und die Mehrbelastung des ArbG durch die Korrektur im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Sozialplans nicht ins Gewicht fällt‹ (BAG NZA 04, 559 [BAG 21.10.2003 - 1 AZR 407/02]; 03, 1287 [BAG 12.11.2002 - 1 AZR 58/02]; BAGE 65, 199 [BAG 26.06.1990 - 1 AZR 263/88]; stRspr); auch außerhalb von Sozialplänen wurde immer wieder darauf abgestellt, dass die Anpassung nach oben ›nur einen kleinen Personenkreis betraf‹ (BAG NZA 96, 52 [BAG 07.03.1995 - 3 AZR 282/94]) oder zu einer nur ›unwesentlichen Erhöhung der Ansprüche‹ führte (BAG NZA 01, 216 [BAG 24.05.2000 - 10 AZR 629/99]). Kennzeichnend war jeweils, dass eine kleinere Gruppe von einer für alle geltenden begünstigenden Regelung ausgenommen wurde (BKG § 7 Rz 27). Dies zeigt, dass auch das BAG wirtschaftliche Konsequenzen berücksichtigt. Dementsprechend findet jedenfalls keine Anpassung nach oben statt, wenn der ArbG damit seinen Betrieb nicht mehr aufrechterhalten könnte (zur Einsatzplanung der Flugbegleiter BAG NZA 13, 1160 [BAG 14.05.2013 - 1 AZR 44/12]).

Rn 10

Die Anpassung nach oben ist insb bei kollektiven Regelungen das Ergebnis ergänzender Vertragsauslegung. Sie kommt nur in Betracht, wenn ›aufgrund des Regelungsgegenstandes unter Berücksichtigung der Belastung aus einer Anpassung nach oben die (Tarif-)Vertragsparteien die Regelung selbst dann – wenn auch mit erweitertem Anwendungsbereich – getroffen hätten, wenn sie die Gleichheitswidrigkeit der von ihnen vorgenommenen Gruppenbildung gekannt hätten‹ (BAG NZA 97, 103; Lingemann/Gotham NZA 07, 667). Ist das nicht feststellbar, wird die Ungleichbehandlung durch Nichtigkeit der gleichheitswidrigen Begünstigung beseitigt (BAG NZA 97, 103 [BAG 28.05.1996 - 3 AZR 752/95]). Das spricht dafür, bei unzulässiger Bevorteilung einer kleinen Gruppe idR eine Anpassung nach unten und bei unzulässiger Benachteiligung einer kleinen Gruppe nach oben vorzunehmen (vgl BKG § 7 Rz 30; HK/Deinert § 15 Rz 20; Kamanabrou ZfA 06, 333; gg Anpassung nach unten (EuGH C-171/18 – Safeway Ltd/Andrew Richard Newton, Safeway Pension Trustees Ltd, NZA 20, 33 = ECLI:EU:C:2019:1050). Insbesondere setzt Anpassung nach oben ein benachteiligungsfreies Bezugssystem voraus, welches als Maßstab für die Anpassung der Vergütung herangezogen werden kann. Daran fehlt es bei altersabhängigen Entgeltsystemen (zur Beamtenbesoldung BVerwG v 30.10.14, 2 C 3/13, Anm Lingemann ArbR 14, 569; ähnlich schon EuGH NZA 14, 831 – Specht, einschr BAG NZA 15, 1059 [BAG 25.03.2015 - 5 AZR 458/13]). ME muss das entstandene Regelungsvakuum daher durch Neuregelung, ggf mit Staffelung nach zulässigen Kriterien, ersetzt werden (anstelle von Alter zB nach – zulässiger [BAG NZA-RR 17, 419 [BAG 23.02.2017 - 6 AZR 843/15]] – Betriebszugehörigkeit; [Lingemann/Gotham NZA 07, 667]). In erster Linie ist es Sache der Tarifvertrags- oder Betriebsparteien, eine entsprechende Neuregelung zu vereinbaren. Eine ergänzende Vertragsauslegung durch d...