Prof. Dr. Maximilian Zimmer
Rn 7
Ausschlagungsberechtigt ist ausschließlich der geschäftsfähige Erbe, der sich aber eines Vertreters bedienen kann (Abs 3). Das Recht zur höchstpersönlichen Entscheidung über eine Ausschlagung verbleibt dem Erben auch im Insolvenzfall und geht nicht auf den Insolvenzverwalter über (BGH NJW 13, 692; Ivo ZErb 03, 250). Die Ausschlagung ist nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig, wenn der Ausschlagende Sozialhilfeempfänger ist (vgl § 1942 Rn 2).
Rn 8
Der beschränkt Geschäftsfähige kann nur mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters ausschlagen. Eine nachträgliche Zustimmung ist nach § 111 nicht möglich. Nach § 130 II analog wird die Ausschlagungserklärung wirksam, wenn sie vom gesetzlichen Vertreter vor der Volljährigkeit des Ausschlagungsberechtigten abgegeben wird, dem Nachlassgericht aber erst danach zugeht (Karlsr FamRZ 65, 573).
Rn 9
Für den Geschäftsunfähigen (zum Vorsorgebevollmächtigten Rn 14) kann nur der gesetzliche Vertreter, bei mehreren alle zusammen (§ 1944 Rn 14), die Erbschaft ausschlagen (BayObLGZ 77, 163). Ist die Vermögenssorge nach § 1638 beschränkt, umfasst dies auch das Ausschlagungsrecht (BGH NJW 16, 3032 [BGH 29.06.2016 - XII ZB 300/15]). Die Ausschlagung nur eines Elternteils ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge unwirksam; eine formlose Zustimmung des anderen Elternteils zur Ausschlagung genügt nicht (MüKo/Leipold § 1945 Rz 12). IFd Bevollmächtigung des anderen Elternteils ist III zu beachten. Können sich die sorgeberechtigten Eltern nicht einigen, kommt eine gerichtliche Übertragung der Entscheidungsbefugnis nach § 1628 in Betracht; erfolgte die Ausschlagung auf der Grundlage einer im einstweiligen Anordnungsverfahren übertragenen Entscheidungsbefugnis und wird diese im Hauptsacheverfahren aufgehoben, bleibt die Ausschlagung wirksam (Hamm NJW 02, 2477 [OLG Hamm 16.04.2002 - 15 W 38/02]).
Rn 10
Wird durch die Ausschlagung des Kindes nun der Elternteil zum Erben berufen, ist er nicht von der Vertretung ausgeschlossen, weil § 181 bei der Ausschlagung weder direkt noch seinem Schutzzweck nach anwendbar und ein Fall der §§ 1629 II, 1824) nicht gegeben ist (BayObLG RPfleger 83, 482). Allerdings bedürfen die Eltern für die Ausschlagung grds der familiengerichtlichen Genehmigung, es sei denn, das Kind wurde allein deshalb Erbe, weil ein Elternteil sein eigenes Erbrecht ausgeschlagen hat (§ 1643 III 1; dazu Naumbg FamRZ 07, 1047); in diesem Fall ist auch kein Ergänzungspfleger nach § 1809 zu bestellen (Naumbg Beschl 6.5.13 – 3 Wf 360/12). Nach § 1851 Nr 1 bedarf auch die Ausschlagung des Vormunds oder Pflegers der Genehmigung des FamG.
Rn 11
Vormund, Betreuer und Pfleger bedürfen zur Ausschlagung der familiengerichtlichen Genehmigung (§§ 1643 III, 1851 Nr 1; 1858). Die familiengerichtliche Genehmigung ist bei Eltern nicht erforderlich, wenn das Kind das Erbrecht infolge der Ausschlagung eines erbberechtigten Elternteils erlangt (§ 1643 III); auf die Werthaltigkeit kommt es nicht an (Köln DNotZ 12, 855 [BGH 04.07.2012 - XII ZR 80/10]); auch nicht bei ›selektiver‹ oder ›lenkender‹ Ausschlagung (dazu Keim ZEV 20, 393, etwa bei mehreren Kindern (Hamm NJW 18, 652; Eue ZEV 18, 624; aA Hamm ZEV 14, 248: Grüneberg/Weidlich § 1945 Rz 6) weil eine Erweiterung der Genehmigungserfordernisse im Gesetz keine Grundlage findet. Die Genehmigung ist nach § 1855 zusammen mit dem Nachweis der zu ihrer Wirksamkeit erforderlichen Bekanntmachung an den gesetzlichen Vertreter innerhalb der Ausschlagungsfrist dem Nachlassgericht durch den gesetzlichen Vertreter vorzulegen (Brandbg FamRZ 15, 696), wobei die unmittelbare Übersendung durch das Vormundschafts-/Betreuungsgericht an das Nachlassgericht nicht genügt (Frankf ZEV 19, 21); der Notar kann jedoch zur Empfangnahme und Weiterleitung bevollmächtigt werden. Wird die Genehmigung vor Ablauf der Ausschlagungsfrist beantragt, wird der Fristablauf bis zu ihrer Genehmigungserteilung gehemmt. Die Verzögerung bei der Genehmigungserteilung ist trotz fristgemäßer Einreichung als ein Fall der höheren Gewalt zu werten (Hamm FamRZ 94, 522; Brandbg ZEV 14, 540; bei verspäteter Einreichung vgl § 1944 Rn 20 und § 1954 Rn 1). Das FamG hat bei der Entscheidung über die Genehmigung nicht zu prüfen, ob die Ausschlagung wirksam erklärt ist bzw noch erklärt werden kann (BayObLGZ 69, 14). Teilweise wird für die Bekanntgabe der Genehmigung eine Pflegebestellung (§ 41 III FamFG) zur Prüfung der Beschwerde befürwortet (vgl Celle FamRZ 13, 651; Zorn FamRZ 12, 1070), eine solche dürfte aber nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen (BGH NJW-RR 14, 900).
Rn 12
Eheleute bedürfen, gleich in welchem Güterstand sie leben, nicht der Zustimmung des anderen Ehegatten. Dies gilt auch bei Gütergemeinschaft, wenn das Gesamtgut vom anderen Ehegatten verwaltet wird (§ 1432). Bei gemeinschaftlicher Verwaltung können die Eheleute gemeinschaftlich nach § 1450 oder nur der Erbende nach § 1455 Nr 1 ausschlagen (Grüneberg/Weidlich § 1945 Rz 5).
Rn 13
Nachlasspfleger, -verwalter und Testamentsvollstrecker sind nicht...