Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 2197 BGB – Ernennung des Testamentsvollstreckers.

Gesetzestext

(1) Der Erblasser kann durch Testament einen oder mehrere Testamentsvollstrecker ernennen.

(2) Der Erblasser kann für den Fall, dass der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amts wegfällt, einen anderen Testamentsvollstrecker ernennen.

Rn 1

Die Vorschrift regelt die Voraussetzungen für eine wirksame Testamentsvollstreckung. Diese muss nach I idR durch den Erblasser (zu den Ausnahmen hinsichtlich der Person, aber nicht der Testamentsvollstreckung überhaupt §§ 2198–2200) und immer durch Testament (oder Erbvertrag, vgl aber Rn 2) begründet sein. Wie bei anderen Testamentsinhalten ist nach II eine Ersatzanordnung möglich für den Fall, dass der zunächst bestimmte Vollstrecker wegfällt. Nach § 2199 II kann auch der Vollstrecker selbst vom Erblasser zur Benennung seines Nachfolgers ermächtigt werden. Der Erblasser kann nach I ferner mehrere Testamentsvollstrecker einsetzen. Dann gilt § 2224. Möglich ist aber nach § 2199 I auch, dass der Erblasser den Testamentsvollstrecker ermächtigt, seinerseits einen oder mehrere Mitvollstrecker zu ernennen.

Rn 2

Für die Einsetzung der Testamentsvollstreckung gelten die allg Testamentsvorschriften, insb über Form, Auslegung und Bedingungen. Daraus folgt ua, dass die Testamentsvollstreckung nicht als solche bezeichnet sein muss (BayObLGZ 82, 59). Erfolgt die Anordnung in einem Erbvertrag oder einem gemeinschaftlichen Testament, ist sie nach §§ 2270 III, 2278 II wie eine einfache testamentarische Anordnung frei widerruflich nach §§ 2253 ff. Umgekehrt kann freilich die nachträgliche Anordnung der Testamentsvollstreckung für einen Vertragserben oder wechselbezüglich eingesetzten Schlusserben eine Beschränkung sein, die der Vertragserblasser oder überlebende Ehegatte ohne entspr Vorbehalt nicht vornehmen kann.

Rn 3

Als zu benennende Person weist der Gesetzeswortlaut nicht auf irgendwelche persönlichen Merkmale hin. Daher können außer (voll geschäftsfähigen, § 2201) natürlichen auch juristische Personen Testamentsvollstrecker sein, konsequenterweise dann auch andere parteifähige Organisationen wie die GbR und der nichtrechtsfähige Verein (str, vgl NK/Kroiß Fn 38 zu Rz 10), nicht jedoch Behörden (es sei denn, der Behördenleiter ist als Privatrechtssubjekt gemeint), der beurkundende Notar nur bei privatschriftlicher Verfügung, BGH NJW 22, 1450 [BGH 23.02.2022 - IV ZB 24/21] Widersprüchlich wäre es, einen Alleinerben zum Testamentsvollstrecker einzusetzen, weil der Testamentsvollstrecker die Befugnisse des Erben einschränkt. Dies ist anders, wenn der Alleinerbe nicht Testamentsvollstrecker für sich selbst, sondern Vermächtnisvollstrecker ist, § 2223. Nicht vereinbar sind auch Testamentsvollstreckung und alleinige Vorerbenstellung, weil nicht dieselbe Person nach §§ 2112 ff in der Verfügung über den Nachlass beschränkt, nach §§ 2205 ff aber unbeschränkt verfügungsbefugt sein kann. Zulässig ist hingegen die Bestimmung des (alleinigen) Nacherben zum Testamentsvollstrecker (BGH NJW 90, 2055 [BGH 21.03.1990 - IV ZR 169/89]). Möglich ist auch die Bestimmung des Alleinerben zum Mitvollstrecker nach § 2224 (RGZ 163, 57); dann hat er sogar stärkeren Anteil an der Nachlassverwaltung, als wenn er einer einfachen Testamentsvollstreckung (durch einen anderen) unterworfen wäre.

Rn 4

Die geschäftsmäßige Übernahme von Testamentsvollstreckungen, zB durch Banken und Sparkassen, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist nach § 5 II Nr 1 RDG ausdrücklich zulässig (so auch schon vor dem RDG BGH NJW 05, 968 [BGH 11.11.2004 - I ZR 182/02] für Steuerberater, NJW 05, 969 [BGH 11.11.2004 - I ZR 213/01] für Banken).

Rn 5

Hinsichtlich der nicht rechtswirksam begründeten Testamentsvollstreckung ist zu differenzieren: Ist das Amt später (zB durch Eintritt einer auflösenden Bedingung) weggefallen und verkennt der Testamentsvollstrecker dies unverschuldet, gilt die Testamentsvollstreckung zu seinen Gunsten als fortbestehend (BGHZ 69, 235), freilich mit der Haftungsfolge des § 2219. Ist die Testamentsvollstreckung hingegen ex tunc unwirksam und widersprechen die Erben ihr, haftet der Testamentsvollstrecker als Vertreter ohne Vertretungsmacht und nach § 2219 analog. Bei Kenntnis der Unwirksamkeit kann er wegen Untreue strafbar sein (BGH FamRZ 19, 556).