Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 2302 BGB – Unbeschränkbare Testierfreiheit.

Gesetzestext

Ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder nicht zu errichten, aufzuheben oder nicht aufzuheben, ist nichtig.

A. Zweck/Anwendungsbereich.

Rn 1

Anders als durch gemeinschaftliches Testament (§ 2271 II) oder Erbvertrag (§ 2289 I 2) soll die Testierfreiheit nicht vertraglich ausgeschlossen werden können. Darauf gerichtete Verträge sind insgesamt nichtig (BGH NJW 59, 625 [BGH 19.12.1958 - IV ZR 136/58]). Prozessvergleiche mit entspr Inhalt können nicht gem § 888 ZPO erzwungen werden (Frankf Rpfleger 80, 117). Eine zur Sicherung eines solchen nichtigen Vertrags vereinbarte Vertragsstrafe (§ 344) ist nichtig (BGH NJW 77, 950). Auf die nichtige Zusage können grds keine Schadensersatzansprüche gestützt werden (BGH aaO).

Rn 2

Über den Inhalt des § 2302 hinaus sind auch Verpflichtungen nichtig, eine Verfügung vTw in einer bestimmten Form zu errichten (BayObLG FamRZ 01, 771), zu ändern (Stuttg NJW 89, 2700) oder einen bestimmten Inhalt zu geben (MüKo/Musielak Rz 2). Im Erbvertrag kann nicht auf das Recht zur Aufhebung oder zum Rücktritt verzichtet werden (BGH NJW 59, 625 [BGH 19.12.1958 - IV ZR 136/58]). Für einseitige Verpflichtungen, vTw zu verfügen (Bay-ObLG aaO), oder für testamentarische Auflagen des Erblassers, die die Testierfreiheit anderer beschränken soll (Hamm NJW 74, 60 [OLG Hamm 17.10.1973 - 15 W 285/72]), gilt § 2302 entspr. So ist eine Auflage, die den Beschenkten verpflichtet, zugunsten eines Dritten ein Schenkungsversprechen abzugeben, das unter der Bedingung steht, dass der Dritte den Beschenkten überlebt, nach § 2302 nichtig. Dagegen ist sie wirksam, wenn die Parteien des Schenkungsvertrags bereits einen – wenn auch bedingten – Anspruch des Dritten auf Übereignung des geschenkten Gegenstands begründen (BGH NJW 24, 1113 [BGH 28.11.2023 - X ZR 11/21]). Ggf kann eine nichtige Vereinbarung etwa als Erbeinsetzung (Frankf 23.10.23 – 21 W 69/23 Rz 25 = NJW-RR 23, 1563) umgedeutet werden (§ 140; BayObLG ZEV 95, 71, 72; MüKo/Musielak Rz 6).

B. Zulässige Vereinbarungen.

Rn 3

Zulässig ist die schuldrechtliche Verpflichtung, eine Erbschaft auszuschlagen, die als Vertrag mit dem Erblasser formbedürftiger Erbverzicht (§ 2348) sein kann (Damrau/Krüger Rz 2), und in den Grenzen der §§ 134, 138 eine Verfügung vTw an die Bedingung zu knüpfen, dass der Empfänger einen Dritten letztwillig bedenkt (sog ›kaptatorische Zuwendungen‹; s.a. BGH WM 71, 1509, 1510; NJW 77, 950; NK/Müßig Rz 5; Schumann Rz 3).