Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 309 BGB ... / 1. Ausschluss und Verweisung auf Dritte (Nr 8b aa).

Rn 55

Nr 8b aa Var 1 verbietet den Ausschluss gesetzlicher Gewährleistungsrechte nach §§ 437, 634. Mit Nr 8b aa vereinbar ist die Beschränkung der Gewährleistung auf Rücktritt unter Ausschluss der Minderung (BGH NJW-RR 90, 1141 [BGH 16.05.1990 - VIII ZR 245/89]; München NJW 94, 1661 [OLG München 30.09.1993 - 29 U 1781/93]), nicht aber der umgekehrte Fall (MüKo/Wurmnest § 309 Nr 8 Rz 25). Ferner nicht mit Nr 8b aa vereinbar sind: Klauseln, wonach sich der Verwender das Wahlrecht zwischen Rücktritt und Minderung entgegen § 437 selbst vorbehält (U/B/H/Christensen § 309 Nr 8 Rz 55); Gewährleistungsausschlüsse bezüglich einzelner Teile der Vertragsleistung oder bestimmter Fehlerkategorien (BGH NJW 71, 1795 [BGH 28.04.1971 - VIII ZR 258/69] m Anm Giesen; Kobl NJW-RR 93, 1078 [OLG Koblenz 19.02.1993 - 2 U 527/91]), das Aufstellen zusätzlicher Voraussetzungen sowie ausschließender Bedingungen (BGH NJW-RR 90, 856 [BGH 15.03.1990 - VII ZR 67/89]; Hamm NJW-RR 00, 1224 [OLG Hamm 14.02.2000 - 13 U 196/99]), das Freizeichnen für versteckte Mängel (U/B/H/Christensen § 309 Nr 8 Rz 36) sowie der Vorbehalt eigener Rückgriffsansprüche des Verwenders (BGH NJW 76, 1934).

Rn 56

Nr 8b aa Var 2 verbietet die (rechtlich oder faktisch) verdrängende Verweisung des Kunden auf Dritte, zu denen dieser in keiner vertraglichen Beziehung steht. Zulässig ist es aber, dem Kunden ein Wahlrecht zwischen der Haftung eines Dritten oder derjenigen des Verwenders einzuräumen. Die Vorschrift ist insb anwendbar beim Operating-Leasing und Mietkauf (MüKo/Wurmnest § 309 Nr 8 Rz 28).

Rn 57

Unvereinbar mit Nr 8b aa Var 3 sind bereits Klauseln, die beim Kunden nur den Eindruck erwecken, die Eigenhaftung des Verwenders erfordere eine vorherige gerichtliche (nicht auch: außergerichtliche!) Inanspruchnahme des Dritten oder greife nur in Ausnahmefällen (BGH NJW 98, 904 [BGH 04.12.1997 - VII ZR 6/97]; 95, 1675 [BGH 06.04.1995 - VII ZR 73/94]). Subsidiaritätsklauseln sind unzulässig, wenn sie auf einen Dritten verweisen, der für den Sachmangel nicht verantwortlich ist (BGH NJW 74, 1135 [BGH 29.03.1974 - V ZR 22/73]). Bei (zulässiger) Verweisung auf außergerichtliche Inanspruchnahme ruht die Eigenhaftung des Verwenders erst, wenn er dem Kunden die Ansprüche an den Dritten abgetreten sowie die erforderlichen Auskünfte und Dokumente an die Hand gegeben hat (MüKo/Wurmnest § 309 Nr 8 Rz 30). Sie lebt wieder auf, wenn die Inanspruchnahme des Dritten unter Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erfolglos bleibt (BGH NJW-RR 91, 342 [BGH 27.09.1990 - VII ZR 316/89]; NJW 82, 169 [BGH 08.10.1981 - VII ZR 99/80]).

Rn 58

Auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr ist das Verbot der Nr 8b aa übertragbar (BGH NJW-RR 93, 561 [BGH 26.01.1993 - X ZR 90/91]; NJW 91, 2632 [BGH 26.06.1991 - VIII ZR 231/90]). Der Verwender kann seine Eigenhaftung nicht durch die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte ersetzen, es sei denn, die Klausel sieht ausdrücklich eine subsidiäre Eigenhaftung des Verwenders vor (Grüneberg/Grüneberg § 309 Rz 67). Der vollständige Ausschluss kommt allenfalls bei besonderen Verkehrssitten in Betracht (Kobl NJW-RR 88, 1306 [OLG Koblenz 10.03.1988 - 6 U 1286/85]). Der Ausschluss des Rücktrittsrechts (BGH NJW 93, 2438 [BGH 14.07.1993 - VIII ZR 147/92]) und die Beschränkung der Haftung auf nachweislich schuldhaft verursachte Schäden unter Ausschluss verschuldensunabhängiger Gewährleistungspflichten (BGH NJW-RR 90, 856 [BGH 15.03.1990 - VII ZR 67/89]) sind unwirksam.