Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 439 BGB ... / F. Rückgewähr der mangelhaften Kaufsache (Abs 6).

I. Pflicht des Käufers (S 1).

Rn 35

Die Rückgewähr der Kaufsache hat Zug um Zug mit Lieferung der mangelfreien Sache zu erfolgen (VI 1 iVm § 348; Grüneberg/Weidenkaff Rz 23; aA Jungmann ZGS 04, 263, 264 ff: Verweis auf § 348 ist gesetzgeberischer Fehler). Sie steht unter den drei Voraussetzungen, dass (1.) die neue Sache als Nacherfüllung (2.) mangelfrei (3.) geliefert wird. Eine ›Rückforderungserklärung‹ des Verkäufers ist mangels Erwähnung von § 349 in VI 1 nicht erforderlich.

II. Nutzungen, Verwendungen (§§ 346, 347).

Rn 36

In Reaktion auf das Urt des EuGH, dass der Ersatz der Nutzungen nicht richtlinienkonform ist (NJW 08, 1433 Rz 24–43 ›Quelle‹), und des umsetzenden Urt des BGH (BGHZ 178, 27 Rz 14–35) hat der Gesetzgeber in § 475 III 1 geregelt, dass beschränkt auf Verbrauchsgüterkäufe Nutzungen und deren Wert nicht ersetzt werden (Kaeding NJW 10, 1031: nicht entschädigte Nutzungen bei Unverhältnismäßigkeitsprüfung nach IV zu berücksichtigen). Die Regelung dürfte weiter als europarechtlich notwendig gelten, da es der EuGH (NJW 09, 3015 Rz 26; vgl Herrler/Tomasic ZIP 09, 181, 183) bei der insoweit vergleichbaren Ausübung des Widerrufsrechts nach der FernabsRL für zulässig ansieht, dem Verbraucher Wertersatz für eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie Treu und Glauben unvereinbare Nutzung aufzuerlegen. Der Verkäufer hat notwendige und ihn bereichernde nützliche Verwendungen des Käufers zu ersetzen, da er nicht verpflichtet ist, als Teil der Ersatzlieferung die neue Kaufsache mit ihnen auszustatten (Rn 13; aA HP/Faust Rz 28; MüKo/Westermann Rz 25). VI 1 und damit die zu ihm, bzw V aF, ergangene Rspr des EuGH schließen eine Verpflichtung zur Nutzungsherausgabe bei Rückabwicklung des Verbrauchsgüterkaufs nicht aus (BGHZ 182, 241 Rz 15; Naumbg NJW 14, 1113, 1114 [OLG Naumburg 24.10.2013 - 1 U 44/13]); s § 346 Rn 5. Ebf ist die Nutzungsherausgabe bei Rückabwicklung aufgrund eines deliktischen Anspruchs nicht nach § 475 III 1 ausgeschlossen (Oldbg BeckRS 20, 7012; Köln BeckRS 20, 3540; Stuttg BeckRS 20, 25447).

III. Rücknahmepflicht des Verkäufers (S 2).

Rn 37

Bei einem berechtigten Interesse des Käufers ist der Verkäufer verpflichtet, die Kaufsache nach den Grundsätzen des Rücktrittsrechts zurückzunehmen und ggf zu entsorgen (Frankf ZGS 08, 315, 317 ff; Köln ZGS 06, 77, 78; HP/Faust Rz 25; Lorenz NJW 09, 1633, 1634 f; Unberath/Cziupka JZ 09, 313, 314). Der iRd Umsetzung der WKRL ergänzte S 2 normiert nun die ohnehin schon anerkannte Pflicht zur Rücknahme der mangelhaften Sache des Verkäufers (BTDrs 19/27424, 27) und legt konsequenterweise dem Verkäufer die entspr Kosten auf. Ausweislich des eindeutigen Wortlauts (›ersetzte Sache‹) beschränkt sich die Rücknahmepflicht auf die Fälle, in denen die Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung vorgenommen wurde (in Übereinstimmung mit Art 14 II 2 der RL). Systematisch wurde diese Pflicht in VI (V aF) verortet, da bereits S 1 nur die Ersatzlieferung betrifft (BTDrs 19/27424, 27).