Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 611 BGB ... / 3. Leiharbeitsverhältnis.

Rn 102

Leiharbeitnehmer werden von ihrem Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlassen (§ 1 I 1 AÜG) (iE BLDH/Lingemann Kap 10 Rz 1f). Zwischen Verleiher und ArbN besteht ein Arbeitsvertrag, zwischen Verleiher und Entleiher ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Zur Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit bedarf der Überlasser der Erlaubnis gem § 1 I 1 AÜG (Ausnahmen: § 1 III Nr 1–3 AÜG), andernfalls sind seine Verträge mit den Entleihern gem § 9 I AÜG unwirksam und es entsteht ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer (§ 10 I AÜG; BAGE 105, 65; BAG DB 16, 1701). Aber Festhaltenserklärung des ArbN möglich (§ 9 I Nr. 1 bis 1b, jeweils 2. Hs AÜG). Die Überlassung von ArbN an den Entleiher erfolgt gem § 1 I 4 AÜG nur vorübergehend bis zur Höchstüberlassungsdauer gem § 1 Ib AÜG von (tarifdispositiv) 18 Monaten. Leiharbeitnehmer und vergleichbare ArbN des Entleihers sind gleich zu behandeln (›equal treatment‹, §§ 3 I Nr 3, 9 Nr 2, 8 I 1 AÜG; BAG NZA 10, 237 [BAG 21.10.2009 - 5 AZR 951/08]; tarifdispositiv, § 8 II–IV AÜG, BAG 31.5.23 – 5 AZR 143/19, NZA 23, 1340). Für den Vertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher gelten besondere Formvorschriften (§ 11 I AÜG). Vor Übernahme des Leiharbeitnehmers in den Entleiherbetrieb ist der Betriebsrat des Entleihers zu beteiligen (§ 99 BetrVG, § 14 III AÜG). Der Verleiher haftet aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (›Dienstverschaffungsvertrag‹; Rn 8) dafür, dass der ArbN für die vorgesehene Dienstleistung tauglich und geeignet ist, nicht aber für die ordnungsgemäße Dienstleistung selbst (BGH NJW 71, 1129). Der Entleiher hat ggü dem Leiharbeitnehmer den Arbeitsschutz einzuhalten, auch wenn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Während beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag der Entleiher den Leiharbeitnehmer wie eine eigene Arbeitskraft einsetzt, organisiert beim Dienst- oder Werkvertrag der Unternehmer die zur Erfüllung notwendigen Handlungen (BAG BB 04, 669 [BAG 06.08.2003 - 7 AZR 180/03]). Seine ArbN sind nicht Leiharbeitnehmer, sondern seine Erfüllungsgehilfen (BAG EzAÜG Nr 202). Näher zur Abgrenzung von Dienst- bzw Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag BAG NZA 22, 1602 [BAG 05.07.2022 - 9 AZR 323/21]. Die Unterscheidung ist wichtig, da Arbeitnehmerüberlassung, nicht aber Dienst- oder Werkvertrag gem § 1 I AÜG, erlaubnispflichtig ist (iE BLDH/Lingemann Kap 10 Rz 2 ff M 10.1.1 ff).