Rn 1
§ 611 I regelt die Grundverpflichtung der Parteien des Dienstvertrags, also des Dienstverpflichteten zur Dienstleistung und des Dienstberechtigten zur Vergütungszahlung. § 611 II stellt lediglich klar, dass Gegenstand Dienste jeder Art sein können. Sie müssen der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dienen (BAG NZA 14, 787 [BAG 19.03.2014 - 5 AZR 954/12]). § 611 gilt für privatrechtliche Dienstverhältnisse, nicht für öffentlich-rechtliche.
I. Grundlagen.
Rn 2
Für Dienstverhältnisse gelten neben den Vorschriften des allg Teils für Rechtsgeschäfte und Verträge und des allg Schuldrechts für vertragliche Schuldverhältnisse auch die Regelungen zu gegenseitigen Verträgen, §§ 320 ff (MüKo/Spinner § 611 Rz 7). Erhält der Dienstverpflichtete daher keine Vergütung über den Vorleistungszeitraum (§ 614 Rn 1–3) hinaus, steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zu (vgl ArbG Hannover EzA Nr 6 zu § 273). Verstößt der Dienstberechtigte, namentlich der ArbG, gegen Arbeitsschutzvorschriften oder vertragliche Rücksichtnahmepflichten, besteht ein Zurückbehaltungsrecht des Dienstverpflichteten gem § 273 (§ 618 Rn 4). Bei berechtigter Leistungsverweigerung oder Zurückbehaltung der Dienstleistung gerät der Dienstberechtigte in Annahmeverzug, § 298, und hat die Vergütung gem § 615 fortzuzahlen. Der Grundsatz des § 326 I ›ohne Arbeit kein Lohn‹ ist im Arbeitsrecht durch zahlreiche Spezialvorschriften (Rn 76) durchbrochen. § 326 II gilt, wenn der Dienstberechtigte die Unmöglichkeit der Dienstleistung schuldhaft herbeiführt. Die Rücktrittsrechte der §§ 323–326 sind durch die Kündigungsmöglichkeiten nach §§ 621, 622, 626, 627 ersetzt (anders beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, BAG NZA 18, 578).
Rn 3
Dienstverhältnisse sind regelmäßig Dauerschuldverhältnisse, die nicht durch Erfüllung enden, sondern durch Ablauf der vereinbarten Zeit (§ 620 Rn 8 ff) oder Kündigung (§ 620 Rn 31 ff).
Rn 4
Die Dienstleistung hat der Verpflichtete im Zweifel in Person zu erbringen (§ 613 1), und zwar in der Art, die er bei angemessener Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte auf Dauer ohne Gefährdung seiner Gesundheit zu leisten imstande ist (BAG NZA 08, 693 [BAG 17.01.2008 - 2 AZR 536/06]). Er hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beachten, für ArbN gelten Haftungserleichterungen (Rn 91 f).
II. Abgrenzung des Dienstverhältnisses zu anderen Rechtsverhältnissen.
1. Werkvertrag.
Rn 5
In der Praxis bedeutsam ist die Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag (§§ 631–651). Während der Dienstverpflichtete zur Dienstleistung als solcher verpflichtet ist, schuldet der Werkunternehmer als Arbeitsergebnis deren Erfolg (BAG NZA 13, 1348). Daher regelt das Werkvertragsrecht anders als das Dienstvertragsrecht eine verschuldensunabhängige Gewährleistung bei Mangelhaftigkeit des Werkes (§ 638 I 1). Widersprechen sich die Vereinbarung und die tatsächliche Durchführung, ist letztere für die Einordnung entscheidend (BAG NZA 13, 1348 [BAG 25.09.2013 - 10 AZR 282/12]).
2. Gesellschaftsvertrag.
Rn 6
Beim Dienstvertrag ist der Dienstverpflichtete allein für die Zwecke des Dienstberechtigten tätig und wird von diesem vergütet, demgegenüber schließen sich beim Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammen (§ 705 – mWz 1.1.24 werden die §§ 705 ff durch das MoPeG [BGBl 21, Teil 1, 3436 ff] neu gefasst). Durch Erfolgs- oder Gewinnbeteiligung (Tantieme) wird der Dienstvertrag nicht zum Gesellschaftsvertrag; nicht Dienstverpflichteter, sondern Gesellschafter ist aber, wer an Gewinn und stillen Reserven des Unternehmens beteiligt ist, gesellschaftsrechtlichen Bestandsschutz genießt und die Mitsprache- und Informationsrechte eines Gesellschafters hat (vgl BAG NZA 91, 392).
3. Geschäftsbesorgungsvertrag.
Rn 7
Gegenstand des Dienstvertrags kann gem § 675 eine Geschäftsbesorgung sein, wenn der Dienstverpflichtete eine ursprünglich dem Dienstberechtigten obliegende selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit wahrnimmt (BGH NJW-RR 04, 989). Dazu gehört insb die Wahrnehmung bestimmter Vermögensinteressen, zB Prozessvertretung, Vermögensverwaltung, Baubetreuung (Grüneberg/Weidenkaff Einf § 611 Rz 24; vgl § 675 Rn 9 ff, 35 ff). Dann finden gem § 675 I die §§ 663, 665–670, 672, 674 und ggf 671 II Anwendung. Auch im Arbeitsverhältnis sind analog § 675 die §§ 666, 667, 669, 670 anwendbar (vgl BAG GS NJW 62, 411; BAG NZA 13, 1086 [BAG 12.03.2013 - 9 AZR 455/11]).
4. Dienstverschaffungsvertrag.
Rn 8
Während beim Dienstvertrag der Dienstverpflichtete sich zur Erbringung der Leistung verpflichtet, verschafft er beim Dienstverschaffungsvertrag dem Dienstberechtigten die Dienste oder Arbeit eines Dritten und haftet für dessen Eignung zur vorausgesetzten Dienst- oder Arbeitsleistung (BGH NJW 03, 1821 [BGH 12.02.2003 - 5 StR 165/02]; 71, 1129). Typische Dienstverschaffungsverträge sind Ordens- bzw Schwesterngestellungsverträge (BAG AP Nr 10 zu § 611 – ›Rotes Kreuz‹), Überlassung von Baumaschinen (BAG NZA 06, 1432) oder auch Vermietung von Flugzeugen, jeweils mit Bedienungs- oder Wartungspersonal (BAG NZA 93, 1125 [BAG 17.02.1993 - 7 AZR 167/92]) sowie Arbeitnehmerüberlassungsverträge, deren gewerbsmäßige Ausübung das AÜ...