Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 615 BGB ... / 3. Böswilliges Unterlassen.

Rn 19

Böswillig unterlassen iSv 2 (entspr § 11 Nr 2 KSchG, BAG NZA 17, 988; NJW 04, 316 [BAG 24.09.2003 - 5 AZR 500/02]) wird Zwischenverdienst, wenn der ArbN zumutbare Arbeit grundlos ablehnt, oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeiten angeboten werden (BAG NZA 24, 408 [BAG 24.01.2024 - 5 AZR 331/22]; 21, 938; 20, 1113; 07, 561). Der ArbN muss Arbeitslosigkeit gem § 2 V SGB III bei der Agentur für Arbeit melden und Vermittlungsleistungen in Anspruch nehmen (BAG NZA 20, 1113 [BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19]). Maßgeblich sind alle Umstände nach Treu und Glauben (BAG NZA 17, 988 [BAG 22.03.2017 - 5 AZR 337/16]; AP Nr 39 zu § 615), namentlich Vergütungsform, Arbeitszeit, Anfall von Überstunden, Art und Umfang von Sozialleistungen, Gefährlichkeit der Arbeit und Ort der Tätigkeit (BAG NJW 07, 2062 [BAG 07.02.2007 - 5 AZR 422/06]; Bayreuther NZA 03, 1365).

Rn 20

Beim bisherigen ArbG ist bei betriebs- oder personenbedingter Kündigung eine vorläufige Weiterbeschäftigung (Prozessarbeitsverhältnis, vgl BAG NZA 21, 1092 [BAG 20.05.2021 - 2 AZR 457/20]) regelmäßig zumutbar (anders bei Weiterbeschäftigungsurteil während des laufenden Kündigungsschutzprozesses, BAG NZA 22, 113 [BAG 08.09.2021 - 5 AZR 205/21]), bei verhaltensbedingter, namentlich außerordentlicher Kündigung je nach Art und Schwere der Vorwürfe nicht (BAG v 29.3.23 – 5 AZR 255/22, NZA 23, 894), es sei denn, der Kündigungssachverhalt ist unstr oder der ArbN hat einen Antrag auf Weiterbeschäftigung gestellt (BAG NJW 04, 316 [BAG 24.09.2003 - 5 AZR 500/02]). Auch die Ablehnung vertraglich nicht geschuldeter Arbeitsleistung in unstr bestehendem Arbeitsverhältnis kann böswillig sein (BAG NZA 12, 260), sogar Ablehnung einer Änderungskündigung statt Annahme unter Vorbehalt, § 2 KSchG (BAG DB 08, 67). Eine dauerhafte Modifikation des Arbeitsvertrages muss der ArbN allerdings nicht akzeptieren (BAG NZA 17, 988; 06, 314). Aufforderung des ArbG ist erforderlich, der ArbN muss nicht von sich aus ein Weiterbeschäftigungsurteil nutzen (BAG NZA 06, 314 [BAG 11.01.2006 - 5 AZR 98/05]); anders ggf bei Arbeitsmöglichkeit außerhalb des bisherigen Arbeitsverhältnisses (BAG NZA 17, 988 [BAG 22.03.2017 - 5 AZR 337/16]).

Rn 21

Verweigerung der Beschäftigung bei einem anderen ArbG, die die Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz erschweren oder von einem Wettbewerbsverbot erfasst würde, ist idR nicht böswillig (BAG AP Nr 2 zu § 615 – ›Böswilligkeit‹). Wirksamer Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses, § 613a VI, schließt Böswilligkeit nicht aus (BAG NJW 98, 3140 [BAG 06.05.1998 - 5 AZR 347/97]). Kurzfristige Verzögerungen wegen Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten und Überprüfung der Zumutbarkeit indizieren noch keine Böswilligkeit (BAG NZA 13, 101 [BAG 19.09.2012 - 5 AZR 627/11]).