Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 636 BGB ... / I. § 283; § 326 V.

Rn 3

Man ist geneigt, die an versteckter Stelle in § 326 V und § 283 für Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung inhaltsgleich geregelten Ausnahmetatbestände zu übersehen. Dabei behandeln sie einen besonders naheliegenden Fall der entbehrlichen Bestimmung einer Nacherfüllungsfrist. Denn es liegt auf der Hand, dass eine Nacherfüllung nicht erfolgen kann, wenn sie objektiv oder subjektiv unmöglich iSd § 275 I ist. Und weil durch die in §§ 283, 326 V ebenfalls ausdrücklich iB genommenen Vorschriften des § 275 II und III der Schuldner (Unternehmer) auch dann von seiner – in den hier interessierenden Fällen zur Nacherfüllung verdichteten – Leistungsverpflichtung frei wird, wenn er hierfür einen nach den Umständen unzumutbaren Aufwand betreiben müsste (§ 275 II – iE zur ›wirtschaftlichen Unzumutbarkeit‹ § 275 Rn 30 ff), entfällt kraft gesetzlicher Anordnung auch insoweit das Erfordernis einer fristgebundenen Nacherfüllungsaufforderung. Der Besteller hat dann die Wahl, ob er – ohne Fristsetzung – unter Aufrechterhaltung des Vertrages iÜ Schadensersatz statt der Leistung (kleinen Schadensersatz) verlangen oder die Rückabwicklung des Leistungsverhältnisses durch Geltendmachung des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung (großen Schadensersatz – §§ 283 2, 281 I 2, 281 V) bzw Ausübung seines Rücktrittsrechts (§ 326 V) betreiben will. Darüber hinaus kann er sofort mindern – §§ 638 I 1, 326 V.

Rn 4

Bei alledem wird der Besteller zu berücksichtigen haben, dass § 326 I 2, II die Grundregel des § 326 I 1 teilweise außer Kraft setzt und der Vergütungsanspruch des Unternehmers trotz Unmöglichkeit nicht entfällt, wenn der Besteller den Unmöglichkeitsgrund zumindest weit überwiegend zu vertreten hat oder wenn die Unmöglichkeit zu einem Zeitpunkt eintritt, in dem er sich in Annahmeverzug befindet. Er muss dann also einen der vorbezeichneten Mängelansprüche (beachte aber § 326 VI, dessen tatbestandlichen Voraussetzungen sich allerdings nicht mit denen des § 326 II decken, weil die dort für den Rücktritt genannten Umstände nicht zwangsläufig den Gründen für die Unmöglichkeit der Nacherfüllung entsprechen) geltend machen, um den Vergütungsanspruch des Unternehmers (teilweise) abzuwehren. Dass ein Selbstvornahmerecht des Bestellers nicht besteht, wenn die Nacherfüllung objektiv unmöglich ist (§ 275 I), liegt in der Natur der Sache. Gleiches gilt gem § 637 I aE indes auch für die in § 275 II, III geregelten Fälle der wirtschaftlichen und persönlichen Unmöglichkeit, weil der Unternehmer dann berechtigt ist, die grds geschuldete Nacherfüllung zu verweigern (AnwK/Raab § 637 Rz 1, s.a. § 637 Rn 2).