Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 637 BGB ... / 1. Grundlagen.

Rn 9

Der Vorschussanspruch ist auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet, den der Besteller nur zur Nachbesserung verwenden darf (Ausnahme: der Hauptunternehmer kann den vom Subunternehmer gezahlten Vorschuss zu einer die Nachbesserungskosten nicht übersteigenden Vergleichsregelung mit dem Bauherrn einsetzen – Grüneberg/Retzlaff § 637 Rz 10). Neben dem Recht des Bestellers zur Selbstvornahme (s Rn 2) ist die Absicht des Bestellers zur Mangelbeseitigung Voraussetzung des Anspruchs. Diese wird grds unterstellt. Sie fehlt jedoch, wenn der Besteller ersichtlich den Mangel nicht beseitigen will (BGH BauR 84, 406; NJW 77, 1336f) oder ihn nicht innerhalb angemessener Frist beseitigen kann (BGH BauR 82, 66, 67 – Mangel schon beseitigt; Nürnbg NJW-RR 03, 1601 – Wohnungseigentümergemeinschaft widerspricht Mängelbeseitigungsverlangen eines Eigentümers bei laufendem Beweissicherungsverfahren); nicht hingegen, wenn er im Prozess primär Minderung und hilfsweise Vorschuss geltend macht – BGH BauR 99, 631). Stellt sich nachträglich heraus, dass der Besteller den Vorschuss ohne Beseitigungsabsicht eingezogen hat, ist ein bereits bezahlter Vorschuss zurückzuzahlen (Kobl OLGR 00, 157, vgl auch Rn 12). Der Besteller kann mit dem Vorschussanspruch gegen den Werklohnanspruch des Unternehmers aufrechnen (BGH NJW-RR 89, 406 [BGH 08.12.1988 - VII ZR 139/87]), es sei denn, der Unternehmer führt nachträglich die ihm gestattete Mängelbeseitigung erfolgreich durch (Nürnbg NJW-RR 02, 1239 [OLG Nürnberg 18.04.2002 - 13 U 4136/01]). Die Aufrechnungsbefugnis des Bestellers kann in AGB nicht wirksam ausgeschlossen werden (LG München NJW-RR 90, 30). Der Vorschussanspruch verjährt nach § 634a (BGH DB 87, 2092 zum alten Recht).

Rn 10

Nach altem Recht galt: Ein Vorschussanspruch ist ausgeschlossen, sofern der Besteller den zur Mangelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag auf andere Weise erlangen kann (BGH BauR 00, 881; s.a. MüKo/Soergel 3. Aufl, § 637 Rz 159 mwN), so im Wege der Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch (BGH BauR 93, 96), der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts (Oldbg BauR 94, 371), im Falle des Bestehens einer ausreichender Sicherheitsleistung oder bei ausreichendem Einbehalt durch den Besteller (BGHZ 67, 388; BGH BauR 84, 406; Hamm NJW-RR 96, 1046). Diese Grundsätze werden in der jüngeren Lit für den Anwendungsbereich des neuen Schuldrechts zu Recht mit dem Hinweis in Zweifel gezogen, dass der Gesetzgeber den zuvor aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) entwickelten Vorschussanspruch nunmehr in § 637 III gesetzlich geregelt habe, ohne den Besteller vorrangig auf anderweitige Befriedigungsmöglichkeiten zu verweisen (vgl näher Halfmeier FS Leupertz, 195, 198 f; AnwK/Raab § 637 Rz 28; vgl auch: MüKo/Busche § 637 Rz 20). Die Interessen des Unternehmers sind hinreichend dadurch gewahrt, dass dieser gegen einen geltend gemachten Vorschussanspruch des Bestellers aufrechnen kann (vgl näher Halfmeier FS Leupertz, 195, 198f).