Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Rn 55
Zwischen der Tätigkeit des Maklers und dem Abschluss des Hauptvertrags muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Der Vergütungsanspruch entsteht nur, wenn der Hauptvertrag ›infolge‹ der Tätigkeit des Maklers wirksam zustande gekommen ist. Dabei ist allg anerkannt, dass ein mitursächlicher Beitrag genügt. Der Beitrag muss aber wesentlich sein (BGH WM 88, 725; Zweibr NJW-RR 99, 1502; zur unwesentlichen Maklerleistung BGH NJW 20, 2792 [BGH 05.03.2020 - I ZR 69/19] Rz 43). Entscheidend ist insoweit, ob der Abschluss des Hauptvertrags noch als Ergebnis der finalen Tätigkeit des Maklers angesehen werden kann (BGHZ 141, 40, 46). Der Vertragsschluss muss sich bei wertender Betrachtung als Verwirklichung der Gelegenheit darstellen, die vom Makler durch den Nachweis geschaffen wurde (BGH NJW-RR 91, 691). Das hat zur Folge, dass beim Tätigwerden von mehreren Vermittlungsmaklern auch mehrere Vergütungsansprüche entstehen können, falls ein mitursächlicher wesentlicher Beitrag mehrerer Makler festzustellen ist. Der bloße Eintritt des angestrebten Erfolgs an sich genügt für den Vergütungsanspruch aber nicht (BGHZ 141, 40, 45). Hypothetische Kausalabläufe (zB Kunde und Dritter wären auch auf anderem Wege zueinander gekommen) sind nicht zu berücksichtigen (Karlsr NJW-RR 96, 628 [OLG Karlsruhe 03.11.1995 - 15 U 5/95]). Eine abweichende Individualvereinbarung der Parteien ist möglich (BGH WM 86, 209), allerdings nur, soweit gesetzlich kein ausdrückliches Verbot besteht (§§ 655c, 655e, § 2 I, V WoVermG).
Rn 56
Die Mitursächlichkeit der wesentlichen Maklertätigkeit für den Abschluss des Hauptvertrags wird nicht allein dadurch beseitigt, dass ein längerer Zeitraum zwischen den Verträgen liegt (BGH NJW 99, 1255: vier Monate; Hambg ZMR 02, 839: drei Jahre). Sind zwischen dem Nachweis und dem Abschluss des Hauptvertrags ein Jahr oder mehr vergangen, ist ein Schluss auf den Ursachenzusammenhang aber nicht mehr ohne weiteres möglich (BGH NJW 19, 1226 [BGH 17.10.2018 - I ZR 154/17] Rz 12; 06, 3062; Hamm NJW-RR 15, 825, 827 [OLG Hamm 24.07.2014 - 18 U 123/13]; Ddorf MDR 15, 935 [BGH 01.07.2015 - VIII ZR 278/13]). Die Rspr ist im Hinblick auf die Kausalität jedoch in anderen Bereichen großzügig, insb wenn die Verhandlungen über den Abschluss des Hauptvertrags gescheitert sind und später doch noch ein entspr Vertrag zustande kommt (BGH NJW 08, 651 [BGH 13.12.2007 - III ZR 163/07]; NJW-RR 96, 691). Die Kausalität soll selbst dann noch vorliegen, wenn der spätere (erneute) Kontakt durch eine geschaltete Anzeige entsteht (BGH NJW 80, 123 [BGH 26.09.1979 - IV ZR 92/78]; 99, 1255 [BGH 25.02.1999 - III ZR 191/98]). Die wesentliche Maklertätigkeit dürfte insoweit zumindest fraglich sein und ist abzulehnen, wenn der Dritte die Absicht zum Vertragsschluss zunächst ohne Vorbehalte aufgegeben hat (München BeckRS 19, 2334). Die Rspr geht nur ausnahmsweise von der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs aus (Zweibr NJW-RR 99, 1502). Dabei ist die Abgrenzung zum Abschluss eines nicht übereinstimmenden Hauptvertrags allerdings fließend (Rn 35 ff). Für die Annahme einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen dem Nachweis der Vertragsgelegenheit durch den Makler und dem Abschluss des Hauptvertrags genügt es nicht, dass sich aus der Sicht des Maklerkunden die vom Makler nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen hat. Entscheidend ist vielmehr, ob der nachgewiesene Interessent seine Absicht, das Geschäft abzuschließen, aufgegeben hat (BGH NJW 20, 2792 [BGH 05.03.2020 - I ZR 69/19]).
Rn 57
Die Ursächlichkeit der Tätigkeit des Nachweismaklers setzt voraus, dass ein Anstoß für den Abschluss des konkreten Hauptvertrags gegeben wurde (BGHZ 141, 40, 45). Der Vergütungsanspruch des Nachweismaklers kann durch entspr Vorkenntnisse des Auftraggebers ausgeschlossen sein. In diesen Fällen fehlt es an einem Ursachenzusammenhang des Nachweises mit dem Abschluss des Hauptvertrags (BGH NJW-RR 98, 411 [BGH 20.11.1997 - III ZR 57/96]). Das gilt allerdings nur, soweit die nachgewiesenen Informationen tatsächlich bekannt waren (BGH NJW-RR 96, 114 [BGH 04.10.1995 - IV ZR 163/94]). Falls nur das Objekt bekannt war, ist der Nachweis der Verkaufsbereitschaft ausreichend, um den Vergütungsanspruch entstehen zu lassen (BGH NJW-RR 91, 950 [BGH 20.03.1991 - IV ZR 93/90]; Beweislast der Ursächlichkeit beim Makler: BGH WM 85, 359, allerdings Erleichterung, falls hinreichend enger zeitlicher Zusammenhang: BGH NJW 71, 1133, dann muss der Auftraggeber die Vorkenntnis nachweisen: MüKo/Althammer § 652 Rz 207). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der BGH es bisher abgelehnt hat, eine (mögliche) Verpflichtung zur Unterrichtung des Maklers über Vorkenntnisse oder anderweitig erhaltene Informationen anzunehmen bzw aus der Verletzung Wirkungen für den Vergütungsanspruch abzuleiten (BGH NJW 71, 1133 [BGH 10.02.1971 - IV ZR 85/69]; eine Pflicht angedeutet: Köln NJW-RR 93, 764). Wer in Kenntnis des Provisionsverlangens die Maklerleistungen annimmt, soll sich nachher nicht auf die Vorke...