Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Rn 21
Die Wirksamkeit des Maklervertrags bestimmt sich nach allg Vorschriften (§§ 108 I, 125 1, 134, 138, 142 I). Spezielle Bedeutung für den Maklervertrag haben die Form, gesetzliche Verbote und die Sittenwidrigkeit. Handelt es sich bei dem Makler um einen Kaufmann, kann auch § 354 HGB den Vergütungsanspruch bei Unwirksamkeit des Vertrags nur in seltenen Fällen retten (umstr s MüKo/Althammer § 652 Rz 92; zu den Voraussetzungen BGHZ 95, 393; bei einer Gemeinde als Maklerkundin BGH NStZ 23, 416 Rz 9). Es muss zumindest ein Verhältnis vorliegen, das die Tätigkeit des Maklers rechtfertigt (BGHZ 163, 332).
a) Form.
Rn 22
Der Maklervertrag bedarf grds keiner bestimmten Form. Ausnahmen ergeben sich aus besonderen Regelungen. Beispiele für die Schriftform sind: Darlehensvermittlungsvertrag (§ 655b) und Arbeitsvermittlungsvertrag mit dem Arbeitssuchenden (§ 296 SGB III). Es geht dabei um eine vor Beginn der Tätigkeit abgeschlossene schriftliche Vereinbarung (BSG NZS 18, 917 [BSG 03.05.2018 - B 11 AL 11/17 R]). Für einen Maklervertrag, der den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand hat, ist die Textform (§ 126b) erforderlich (vgl §§ 656a, 126b). Maklerverträge über den Nachweis oder die Vermittlung von Wohnraum bedürfen der Textform (§§ 2 I 2 WoVermG, 126b). Nach allg Regeln kann der Maklervertrag formbedürftig sein, wenn im Hinblick auf die Vergütung für die Vermittlung zumindest eine sonstige Finanzierungshilfe eingeräumt wird (BGH ZIP 05, 1179: § 492) oder Verträge zur Wirksamkeit nach Landesrecht der Schriftform bedürfen (Hessische GemO: BGH MDR 66, 753 [BGH 04.04.1966 - VIII ZR 102/64]). Erhebliche Bedeutung für den Maklervertrag hat die Form der notariellen Beurkundung nach § 311b I, falls der Auftraggeber des Maklers, entgegen dem gesetzlichen Leitbild, zumindest faktisch zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrags zu feststehenden Bedingungen verpflichtet sein soll (abgelehnt aufgrund des unterschiedlichen Schutzzwecks dagegen für § 15 III u IV GmbHG: BGH BB 97, 1227). Der Schutzzweck der Formvorschrift kann in solchen Fällen nur bei der Erstreckung des Normbefehls auf den Maklervertrag erreicht werden. Neben den Fällen der Verpflichtung des Kunden ggü dem Makler zum Verkauf oder Ankauf von Grundstücken (BGH NJW 71, 557; 70, 1915 [BGH 01.07.1970 - IV ZR 1178/68]) ist der Maklervertrag auch beurkundungsbedürftig, wenn ein gleichwertiger unangemessener Druck zum Abschluss eines Grundstücksvertrags (Erwerbs- oder Übertragungspflicht) besteht. Beispiele sind die Einräumung eines erfolgsunabhängigen Vergütungsanspruchs (jedenfalls bei mehr als 15 % der Erfolgsprovision) des Maklers allein für die Tätigkeit (BGH NJW-RR 94, 559 [BGH 02.02.1994 - IV ZR 24/93]), die Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder eines uneigentlichen Strafgedinges sowie eines besonderen Aufwendungsersatzes, wenn der Auftraggeber an den zugeführten Interessenten nicht verkauft (BGH NJW 71, 557 [BGH 18.12.1970 - IV ZR 1155/68]; Frankf NotBZ 11, 100, für pauschale Aufwandsvergütung von mehr als 40 % des Erfolgshonorars). Auf die Bezeichnung der besonderen Vergütung (Reservierungsgebühr, nur individualvertraglich möglich: BGH NJW 23, 1819 [BGH 20.04.2023 - I ZR 113/22], Bemühensentgelt) kommt es nicht an (BGH NJW 87, 54 [BGH 02.07.1986 - IVa ZR 102/85]). Ein Verstoß gegen die gesetzliche Form führt zur Nichtigkeit des Maklervertrags (zur Teilbarkeit: BGH NJW-RR 4, 559), es sei denn, es besteht eine Heilungsmöglichkeit (BGH NJW 87, 1628) und die Heilung tritt ein. Die heilende Wirkung schließt die Verwirkung der Vergütung aber nicht aus (entspr § 654 – MüKo/Althammer § 652 Rz 69). Im Hinblick auf den Schutzzweck der Formvorschriften besteht bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Form kein Vergütungsanspruch des Maklers; auch nicht aus Bereicherungsrecht oder § 354 HGB (BGHZ 163, 332, 335).
b) Gesetzliches Verbot (§ 134).
Rn 23
Gesetzliche Verbote, die sich an beide Parteien richten (vgl § 134 Rn 20), können bei einem Verstoß zur Nichtigkeit des Maklervertrags führen. Besondere Bedeutung erlangen insoweit gesetzliche Vermittlungsverbote. Ein solches Verbot besteht für die Vermittlung von Adoptionen (§ 5 AdVermiG). Die Vermittlung ist Sache der zuständigen Stellen. Das Verbot gilt auch für die Ersatzmuttervermittlung (§§ 13c, 13b AdVermiG). Ausbildungs- und Arbeitsvermittlungen sind nur verboten, wenn es um Vermittlungen in oder aus Ländern außerhalb der EU und der EWR geht (§ 292 SGB III). Wegen der besonderen Stellung ist es dem Notar verboten (dazu BGH NJW-RR 90, 948 [BGH 22.03.1990 - IX ZR 117/88]), Darlehen und Grundstücksgeschäfte zu vermitteln (§ 14 IV BNotO). Entgegen dem Verbot abgeschlossene Verträge sind nichtig. Die gleiche Wirkung hat das Verbot bei einem Verstoß von Anwaltsnotaren oder Sozietätskollegen (BGHZ 147, 39). Andere Berufsregelungen sind allerdings regelmäßig nicht als gesetzliche Verbote iSd § 134 einzuordnen. Ein unter Verstoß gegen die Berufsordnung...