Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Rn 1
Der 10. Titel enthält Regelungen zum Maklervertrag. Dabei lassen sich die Regelungen in den §§ 652–654 als allg Grundsätze verstehen, welche durch die Sonderregelung für den Nachweis der Gelegenheit sowie die Vermittlung zum Abschluss von Dienstverträgen (§ 655) ergänzt werden. Besondere Vorschriften gelten für die Darlehensvermittlung zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§§ 655a–655e) sowie für die Ehevermittlung (§ 656). Für Maklerverträge, die sich auf den Nachweis oder die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser beziehen, sind die Sonderregelungen zur Form (§ 656a) und zum sog Halbteilungsgrundsatz bei Verbrauchern auf Erwerberseite (§§ 656b–656d) zu beachten. Außerhalb des BGB sind insb die Vorschriften für Wohnungsmakler im WoVermG und die Regeln im SGB III (§§ 35, 292, 296, 297) im Hinblick auf die Vermittlung von Beschäftigungsverhältnissen besonders zu beachten. In Bezug auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen sind die Mitteilungs- und Beratungspflichten in §§ 60 ff VVG zu berücksichtigen. Ferner sind insoweit die statusbezogenen Informationspflichten nach den §§ 11–13 VersVermV zu erfüllen.
Rn 2
Für Handelsmakler gelten vorrangig die Vorschriften des HGB (§§ 93 ff HGB); die BGB-Vorschriften sind nur ergänzend heranzuziehen. Ein Handelsmakler unterscheidet sich von einem Zivilmakler in drei Bereichen. Einerseits betreibt der Handelsmakler ein Handelsgewerbe (§ 1 HGB); für den Zivilmakler ist das nicht erforderlich. Andererseits wird der Handelsmakler zwingend als Vermittlungsmakler tätig, während der Zivilmakler auch Nachweismakler sein kann. Entscheidend ist allerdings idR die Art des zur Vermittlung vorgesehenen Geschäfts. Handelsmakler ist nur, wer die Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung und Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs (Patente, Schutzrechte, Bankgeschäfte: München NJW 70, 1924 [OLG München 08.08.1970 - 12 U 2560/65] – Kaufpreisfinanzierung; RGZ 76, 252) übernimmt; folglich beziehen sich die Vermittlungen des Zivilmaklers auf andere Gegenstände, insb Grundstücke, Wohnungen, Unternehmen, Dienstverträge, aber auch Kredit- oder Leasingverträge (KG MDR 02, 629) oder Arbeitsverträge im Profisport. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Person abhängig von der Tätigkeit Zivil- und Handelsmakler sein kann. Im Gegensatz zum Zivilmakler wird der Handelsmakler als Mittler für beide Parteien des abzuschließenden Vertrags (Hauptvertrag) tätig (§§ 98, 99 HGB).
Rn 3
Um die Risiken für Auftraggeber bzw Kunden von Maklern zu minimieren, wurden öffentlich-rechtliche Vorschriften geschaffen, die einen präventiven Ansatz verfolgen. Die Maklertätigkeit in Bezug auf Grundstücke, Wohnräume oder Darlehensverträge sowie den Erwerb bestimmter Vermögensanlagen steht nach § 34c I GewO unter einem Erlaubnisvorbehalt. Die Tätigkeitsmerkmale des Maklers nach der GewO entsprechen grds denen in § 652. Auf das Begehren eines Provisionsanspruchs kommt es allerdings für die Erlaubnispflicht nach der GewO nicht an. So hat das BVerwG (NVwZ 91, 267) entschieden, dass eine Erlaubnispflicht auch besteht, wenn eine Datenbank geführt wird, in welcher Immobilien- und Wohnungsangebote gesammelt und auf Anfrage herausgegeben werden. Die Tätigkeit in Form von Nachweis oder Vermittlung muss nicht auf den Erwerb oder die Vermietung gerichtet sein, die Maklertätigkeit in Bezug auf Verträge, die auf Pacht, Tausch, Leihe, Leasing, Verpfändung gerichtet sind, wird ebenfalls erfasst; gleiches gilt für die entsprechenden Vorverträge und Optionen. Wer ohne die erforderliche Erlaubnis seine Tätigkeit ausübt, der hat mit Sanktionen bis zur Schließung des Geschäftsbetriebs zu rechnen (§ 15 II GewO). Weiteres Element ist eine Weiterbildungsverpflichtung in Höhe von mindestens 20 Stunden in drei Jahren, einschl rechtlicher Grundlagen. Zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber wurde ferner die MaBV erlassen (Ermächtigung: § 34c III), die Verpflichtungen enthält, um dem Makler anvertraute Vermögenswerte des Auftraggebers zu sichern (§ 2 MaBV). Darüber hinaus sind Vorgaben für die Verwaltung der Vermögenswerte einzuhalten (§§ 6, 8, 10 MaBV). Die (hauptberufliche) Vermittlung von Versicherungsverträgen als Versicherungsmakler bedarf nach § 34d GewO grds ebenfalls einer Erlaubnis. Bei der zuständigen IHK wird ein öffentliches Register über die zugelassenen Versicherungsvermittler geführt. Einzelne Regelungen zB zu statusbezogenen Informations- und sonstigen Pflichten finden sich in der auf der GewO beruhenden VersVermV (vgl Reiff VersR 07, 717). Im Hinblick auf die Geldwäscheprävention hat der Makler gesetzliche Sorgfaltspflichten und bei Verdacht eine Meldepflicht (dazu Griebel NZM 12, 481).
Rn 4
Das auf den Maklervertrag anwendbare Recht bestimmt sich bei Verbindung des Sachverhalts zu einer anderen Rechtsordnung ua nach Art 3 I, 4, 6 ROM I. Dabei ist das auf den Maklervertrag anw...