Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Rn 5
Der Maklervertrag ist im BGB nur in Grundzügen geregelt. § 652 enthält eine Differenzierung zwischen dem Nachweis- und dem Vermittlungsmakler. Geregelt sind in der Vorschrift lediglich der Vergütungsanspruch des Maklers und die Abhängigkeit des Aufwendungsersatzanspruchs von einer besonderen Vereinbarung. § 653 enthält eine Vermutung für die Entgeltlichkeit (I) und eine Auslegungsregel für die Höhe der Vergütung (II). Ist Gegenstand des Maklervertrags ein Dienstvertrag, kann die Vergütung durch das Gericht herabgesetzt werden (§ 655). Ein besonderer Verstoß des Maklers gegen seine Treuepflichten wird mit dem Verlust des Vergütungs- und Aufwendungsersatzanspruchs sanktioniert (§ 654). Für Maklerverträge, die sich auf den Nachweis oder die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser beziehen, ist die Unwirksamkeit bei einem Verstoß gegen die Textform (§ 656a) bzw gegen die Regeln zum sog Halbteilungsgrundsatz bei Verbrauchern auf Erwerberseite vorgesehen.
Rn 6
In der Praxis wird der Vertragstyp von AGB geprägt. Ursache dafür ist neben der Zurückhaltung des Gesetzgebers die eher schwache Stellung des Maklers nach dem gesetzlichen Leitbild. Bezeichnend sind insoweit die erfolgsabhängige Ausgestaltung der Vergütung, die Freiheit der Entschließung des Auftraggebers und die Ursächlichkeit der Tätigkeit des Maklers für den Vertragsschluss, aber auch die fehlende Verpflichtung des Maklers zur Tätigkeit (zB BGH NJW-RR 03, 699 [BGH 20.02.2003 - III ZR 184/02]) und der fehlende Aufwendungsersatz. Für die Praxis der Maklertätigkeit kommt daher der Inhaltskontrolle der AGB (§§ 307 ff) durch die Gerichte eine große Bedeutung zu. Die Gerichte üben mit der Wahrnehmung der Inhaltskontrolle einen erheblichen Einfluss auf die Gestaltung des Maklervertrags aus (MüKo/Althammer § 652 Rz 2).
I. Wesen des Maklervertrags.
Rn 7
Der Maklervertrag ist kein gegenseitig, sondern nur einseitig verpflichtender Vertrag; § 320 ist nicht anwendbar (BGHZ 94, 100). Eine Verpflichtung besteht lediglich für den Auftraggeber, dieser hat die Vergütung zu entrichten. Der Makler muss zum Erlangen des Anspruchs auf Vergütung aber tätig werden und entweder die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachweisen oder den Abschluss eines Vertrags vermitteln. Der Lohn ist allerdings ferner davon abhängig, dass ein (Haupt-)Vertrag zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten tatsächlich abgeschlossen wird, der auf den Nachweis oder die Vermittlung des Maklers zurückzuführen ist. Aus dem gesetzlichen Leitbild in § 652 I ergibt sich, dass weder eine Verpflichtung des Maklers besteht, im Hinblick auf den angestrebten Vertrag tätig zu werden (MüKo/Althammer § 652 Rz 3, 4), noch eine Verpflichtung des Auftraggebers besteht, eine nachgewiesene Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags wahrzunehmen oder einen vermittelten Vertrag abzuschließen (BGH NJW-RR 03, 699 [BGH 20.02.2003 - III ZR 184/02]; BeckOKBGB/Kneller § 652 Rz 2). Die Beziehung zwischen Makler und Auftraggeber begründet daher zunächst lediglich Pflichten nach § 241 II. Im Hinblick auf die weite Anwendung des § 654 über dessen Wortlaut hinaus (§ 654 Rn 10) kann eine solche Pflichtverletzung aber Auswirkungen auf den Primäranspruch haben. Aufwendungsersatz kann der Makler ohne besondere Vereinbarung nicht verlangen (§ 652 II).
Rn 8
Vom Maklervertrag abzugrenzen ist der erstrebte Hauptvertrag, der zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten geschlossen wird. Mit Ausnahme der Doppeltätigkeit des Maklers (§ 654) besteht zwischen Makler und Drittem keine Vertragsbeziehung. Der Makler wird im Hinblick auf den Hauptvertrag idR auch nicht als Vertreter tätig. Seine Aufgabe besteht im Nachweis oder in der Vermittlung. Eine Haftung des Maklers ggü dem Dritten über das Deliktsrecht hinaus kann sich aber aus §§ 280, 311 II, III ergeben, wenn der Makler als Repräsentant auftritt oder die Verhandlungen als Vertrauensperson führt (BGH NJW 04, 2156 [BGH 08.01.2004 - VII ZR 181/02]; 01, 358 [BGH 14.11.2000 - XI ZR 336/99]; zum Vertrieb von Immobilien: BGH NZM 03, 405, 407). Ferner kann ihn die Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht treffen (BGHZ 140, 111, 116).
II. Unterschiede zu anderen Vertragstypen.
Rn 9
Die Regelungen zum Maklervertrag sind dispositiv. Durch Vertragsgestaltung kann der Maklervertrag auch mit Elementen aus ähnlichen Verträgen kombiniert werden (BGH NJW 88, 967). Die Rspr hat insoweit die Terminologie des Maklerdienstvertrags (BGH NJW-RR 99, 1499 [BGH 22.07.1999 - III ZR 304/98]) und des Maklerwerkvertrags (BGH NJW 88, 967 [BGH 21.10.1987 - IVa ZR 103/86]; Oldbg NJW-RR 05, 1287) eingeführt. Für die Inhaltskontrolle im Hinblick auf AGB, die häufig zur Vertragsgestaltung eingesetzt werden, ist aber wichtig, den Kern bzw das Leitbild des Maklervertrags hervorzuheben (Rn 71 ff). Makler werden für ihre Leistungen regelmäßig besondere Vertriebsformen auch oder vor allem gegenüber Verbrauchern in Anspruch nehmen. Das gilt insb für die Vermietung oder den Verkauf von Immobilien. Insoweit kann ein Maklervertrag daher Fernabsatzvertrag sein (§ 312c) od...