Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 652 BGB ... / II. Unterschiede zu anderen Vertragstypen.

Rn 9

Die Regelungen zum Maklervertrag sind dispositiv. Durch Vertragsgestaltung kann der Maklervertrag auch mit Elementen aus ähnlichen Verträgen kombiniert werden (BGH NJW 88, 967). Die Rspr hat insoweit die Terminologie des Maklerdienstvertrags (BGH NJW-RR 99, 1499 [BGH 22.07.1999 - III ZR 304/98]) und des Maklerwerkvertrags (BGH NJW 88, 967 [BGH 21.10.1987 - IVa ZR 103/86]; Oldbg NJW-RR 05, 1287) eingeführt. Für die Inhaltskontrolle im Hinblick auf AGB, die häufig zur Vertragsgestaltung eingesetzt werden, ist aber wichtig, den Kern bzw das Leitbild des Maklervertrags hervorzuheben (Rn 71 ff). Makler werden für ihre Leistungen regelmäßig besondere Vertriebsformen auch oder vor allem gegenüber Verbrauchern in Anspruch nehmen. Das gilt insb für die Vermietung oder den Verkauf von Immobilien. Insoweit kann ein Maklervertrag daher Fernabsatzvertrag sein (§ 312c) oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden (§ 312b). Das Widerrufsrecht entfällt, wenn der Makler die Dienstleistung vollständig erbracht und mit der Ausführung begonnen hat, nachdem der Verbraucher seine ausdrückliche Zustimmung dazu gegeben hat, sowie seine Kenntnis bestätigt, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Makler verliert (§ 356 IV Nr 2).

1. Auftrag, Dienstvertrag, Werkvertrag.

Rn 10

Der Maklervertrag und der Auftrag unterscheiden sich einerseits im Hinblick auf die Entgeltlichkeit und andererseits dadurch, dass der Beauftragte fremdnützig tätig wird, während der Makler eigennützig handelt (Bremen OLGZ 65, 1965; Grüneberg/Retzlaff Einf § 652 Rz 5). Zum Ausdruck kommt der Unterschied in der fehlenden Verpflichtung des Maklers zur Tätigkeit; dagegen steht dem Beauftragten von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Aufwendungsersatz zu. Der Dienstvertrag begründet ebenfalls eine Verpflichtung zur Tätigkeit und wird im Gegensatz zum Maklervertrag nicht durch ein Erfolgselement geprägt. Bei gemischten Vertragsgestaltungen, die eine Verpflichtung zur Tätigkeit des Maklers begründen (zB Alleinauftrag – s Rn 32; Nachweis von Bauvorhaben – München NJW-RR 97, 1146 [OLG München 27.01.1997 - 29 W 668/97]), spricht die Rspr von einem Maklerdienstvertrag (zum Unternehmenserwerb: Rozijn NZG 01, 494; zur beratenden und begleitenden Tätigkeit: Frankf NZG 23, 528 [OLG Frankfurt am Main 16.02.2023 - 1 U 311/20]). Beim Werkvertrag steht die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs im Vordergrund. Für einen Maklervertrag kommt eine Verpflichtung zum Erfolg nur selten in Betracht. Die Rspr ist bei der Beschaffung von Finanzierungen mit entspr Sicherheiten (BGH NJW-RR 91, 627 [BGH 17.10.1990 - IV ZR 197/89]; Oldbg NJW-RR 05, 1287) ausnahmsweise von einem Maklerwerkvertrag ausgegangen.

2. Sonstige Vertragstypen.

Rn 11

Übernehmen es Makler iRv Bauherrenmodellen, die Finanzierung zu vermitteln, liegt idR eine Geschäftsbesorgung auf werkvertraglicher Grundlage vor (BGH NJW-RR 91, 914). Entscheidend für die Zuordnung ist, dass nicht die Beschaffung der Finanzierung im Mittelpunkt steht, sondern die Zusage des Bauherrn, die beschaffte Finanzierung zu akzeptieren. Damit handelt es sich um ein fremdnütziges Geschäft. Bei der Beauftragung eines Rechtsanwalts liegt im Zweifel kein Maklervertrag vor, auch wenn die übertragene Aufgabe in der Vermittlung eines Kaufgeschäfts besteht (Hamm BeckRS 11, 14911). Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Anwalt in der Eigenschaft als Rechtsberater zur Betreuung der rechtlichen Interessen hinzugezogen wird, wenn nicht eindeutige Anhaltspunkte entgegenstehen. Für den Handelsmakler gelten die BGB-Vorschriften nur subsidiär. Abzugrenzen ist der Makler auch vom Handelsvertreter. Der Handelsvertreter ist im Gegensatz zum Handelsmakler Interessenvertreter und mit der Vermittlung ständig betraut (§§ 84, 93 HGB). Der Kommissionär (§ 383 HGB) schließt Verträge im eigenen Namen (anderenfalls Stellvertretung). Das Maklerrecht findet keine Anwendung, denn Aufgabe des Maklers ist es, die Parteien des Geschäfts zusammenzuführen. Die Abgrenzung kann für die Rechtsbeziehung zum Auktionator relevant werden; insoweit können Ähnlichkeiten zum Maklervertrag vorliegen (KG OLGR 01, 190), falls der Auktionator nicht im eigenen Namen auftritt.