Gesetzestext
(1) Die Gesellschafter können nach Auflösung der Gesellschaft deren Fortsetzung beschließen, sobald der Auflösungsgrund beseitigt ist.
(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, muss der Beschluss über die Fortsetzung der Gesellschaft mit einer Mehrheit von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen gefasst werden.
(3) War die Gesellschaft vor ihrer Auflösung im Gesellschaftsregister eingetragen, ist die Fortsetzung von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Gesellschaftsregister anzumelden.
A. Geltungsbereich.
Rn 1
§ 734 regelt (inhaltsgleich mit § 142 HGB) die Fortsetzung der GbR nach Auflösung (§ 729). I und II gelten für jede GbR, III nur für die eGbR. Ab Vollbeendigung gibt es keine Fortsetzung mehr, sondern nur Neugründung (so etwa im Fall von § 721a). Allerdings kann, wenn eine Nachtragsliquidation stattfindet, in deren Rahmen § 734 wieder angewendet werden.
B. Fortsetzung (I).
Rn 2
Die Kodifizierung in I ist deklaratorisch, weil es ohnehin in der Privatautonomie der Gesellschafter liegt, den Eintritt ins Auflösungstadium zu revidieren, wenn der Auflösungsgrund beseitigt ist oder durch den Fortsetzungsbeschluss beseitigt wird. Der Gesellschaftsvertrag kann die Möglichkeit, die Fortsetzung zu beschließen, nicht abbedingen oder unangemessen beschränken. Weicht der Fortsetzungsbeschluss von für ihn geltenden gesellschaftsvertraglichen Vorgaben ab, kann in ihm eine schlüssige Änderung der betreffenden gesellschaftsvertraglichen Bestimmung enthalten sein (Auslegung). Der Fortsetzungsbeschluss kann seinerseits bedingt oder befristet werden. Eine Rückwirkung des Fortsetzungsbeschlusses kommt bei der rechtsfähigen, erst recht bei der eGbR nicht in Betracht. Eine Rückwirkung kann aber bei der nicht rechtsfähigen GbR zulässig sein, bei der es nur um die innergesellschaftliche Auseinandersetzung geht.
C. Mehrheitserfordernis (II).
Rn 3
Die Entscheidung über die Fortsetzung ist eine Grundlagenentscheidung. Der erforderliche Gesellschafterbeschluss kann schlüssig gefasst worden sein (was bei der eGbR nichts an der doppelten Registerpflicht ändert, §§ 733, 734 III). Der wirksame Fortsetzungsbeschluss beendet die Liquidation. Für die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht gilt dann nicht mehr § 736b. Ist der Fortsetzungsbeschluss nicht wirksam, aber findet die Fortsetzung tatsächlich statt, gelten die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft. Die Vorschrift in II schreibt bei Vorhandensein einer allgemeinen gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsklausel ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis für den Fortsetzungsbeschluss vor. Die weniger liberale Tendenz der vormaligen Rspr (BGH NZG 07, 860) ist damit überholt.
Rn 4
Bei II stellt sich wie bei § 732 (dort Rn 4) die Frage, inwieweit die qualifizierte Mehrheitsregelung zwingend ist. Die Bewertung der schutzwürdigen Interessen fällt bei II aber anders aus als bei § 732: Die Fortsetzung lässt den Anspruch auf Liquidationserlös entfallen und birgt das Risiko neuerlicher Gesellschafterhaftung. Auch bei der GmbH kann für den Fortsetzungsbeschluss keine geringere als die Drei-Viertel-Mehrheit vereinbart werden (Noack/Servatius/Haas/Haas § 60 Rz 92a). Der Gesellschaftvertrag der GbR kann daher kein niedrigeres Mehrheitserfordernis als gem II festlegen. Zulässig ist es, für den Fortsetzungsbeschluss eine strengere Mehrheit als gem II vorzusehen oder § 714 gelten zu lassen.
Rn 5
Weil die Fortsetzung faktisch einer Neugründung nahekommt, lässt sich überlegen, beim Fortsetzungsbeschluss für das Stimmgewicht nicht auf § 709 III abzustellen, sondern nach Köpfen zu zählen, auch beitragslose Mitgliedschaften hier als stimmberechtigt anzusehen und das Erreichen der Mehrheitsschwelle nicht an den abgebenen, sondern den vorhandenen Stimmen zu messen (Servatius § 734 Rz 14f). Eine andere Lösung könnte darin bestehen, dass der nicht fortsetzungswillige Gesellschafter kündigen muss mit der Maßgabe, dass die seit Eintritt des Auflösungsgrundes verstrichene Zeit auf die Kündigungsfrist des § 725 I angerechnet wird.
Rn 6
Wurde ein Gesellschaftsanteil gepfändet, ist für den Fortsetzungsbeschluss nicht die Zustimmung des Gläubigers erforderlich (Servatius § 734 Rz 19; aA Henssler/Strohn/Klöhn HGB § 145 Rz 24). Der Gläubigerschutz liegt hier in § 726, nicht in einer entspr Anwendung von § 735 II 2.
D. Eintragung (III).
Rn 7
Gem III muss bei der eGbR die Fortsetzung zur Eintragung ins Gesellschaftsregister angemeldet werden. Die Eintragung ist deklaratorisch. Die Registerpublizität schützt den Rechtsverkehr. Handelte es sich vor Eintritt der Auflösung um eine eGbR, sind nach III die Auflösung und die Fortsetzung zur Eintragung anzumelden. Anmeldepflichtig sind alle Gesellschafter, s im Detail entspr § 733 Rn 5. Ergänzend zu III ist die Erleichterung des § 733 II analog anwendbar.