Rn 47
Erfüllt der Bürge seine Bürgschaftsschuld nur teilweise, so ist zu unterscheiden: Wurde der Forderungsübergang wirksam vertraglich verzögert (s § 774 Rn 4), nimmt der Bürge am Insolvenzverfahren nicht teil. Sonst kommt es auf den Erfüllungszeitpunkt an: Erfolgt die Teilerfüllung vor Insolvenzeröffnung, partizipiert der Bürge in Höhe der auf ihn übergegangenen Teilforderung am Insolvenzverfahren, während der Gläubiger nach § 43 InsO nur die ihm verbleibende Restforderung anmelden kann (vgl noch zu § 68 KO: BGHZ 92, 374, 379 f). Aus § 774 I 2 folgt jedoch, dass der Gläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens vom Bürgen den Betrag herausverlangen kann, um den seine Verfahrensquote höher ausgefallen wäre, wenn der Bürge sich mit seiner Teilforderung nicht am Verfahren beteiligt hätte (RGRK/Mormann § 774 Rz 4 II; so auch in RGZ 83, 401, 406 erwogen; s.a. Gottwald/Eickmann/Wimmer InsRHdb § 63 Rz 31 u Uhlenbruck/Knof § 43 Rz 4).
Rn 48
Bei Teilerfüllung der Bürgschaftsschuld nach Insolvenzeröffnung bleibt der Gläubiger nach § 43 InsO für den gesamten angemeldeten Betrag bis zu seiner vollen Befriedigung Insolvenzgläubiger (es sei denn, er ist Ausfallbürge: § 765 Rn 72); § 767 I 3 schützt den Bürgen vor Verwertungsvereinbarungen zwischen einem absonderungsberechtigten Gläubiger und dem Insolvenzverwalter (s § 767 Rn 13). Der Bürge ist von der Geltendmachung des Anspruches im Insolvenzverfahren ausgeschlossen (§ 44 InsO). Er kann seine auf ihn nach § 774 I übergegangene Forderung nur anmelden, wenn der Gläubiger seine Forderung nicht geltend macht.
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